ويمكن أن يقال: إن مفاد قوله ( صلى الله عليه وآله ) (على اليد) - كما مر في محله [١] - ليس اشتغال الذمة بالبدل ليرد المحذور، بل دخول نفس العين المأخوذة في العهدة، وللعهدة أثر تكليفي محض، كوجوب رد العين إلى مالكها وأثر مالي وهو اقامة بدله مقامه، من دون اعتبار الذمة التي هي وعاء الاموال كالعهدة التي هي وعاء الاعيان، فمقام الثبوت لا يقتضي إلا قيام المثل أو القيمة مقام التالف ليكون موردا لانتفاع الموقوف عليه، كما كان مبدله التالف كذلك.

ولعل اقتصار المصنف (قدس سره) على الايراد على مقام الاثبات [ بهذا ] [٢] الوجه، بخلاف ما إذا استند في الاتلاف إلى ما اشتهر من - أنه من أتلف مال الغير فهو له ضامن - فإنه مورد الاشكال ثبوتا وإثباتا، أما ثبوتا فبما مر من أن حقيقة الضمان متقومة باطرافها الثلاثة، وأما إثباتا فبأن ظاهر إضافة المال إلى الغير إضافة الملكية والحقية دون غيرها، كاضافة العرض إلى موضوعه، كمنافع الحر فإن الحر لا يملك منافعه، وإن كان له تمليكها لكونه مالكا لأمر التمليك بالتعهد بشئ في ذمته.

- ويمكن أن يقال: في دفع الاشكال عن مقام الثبوت - بناء على اعتبار ذمة البدل - أن المبدل كما أنه لم يكن ملكا لاحد بل كان موردا لملك الانتفاع فلا مانع من اعتباره بالبدل الذمي، بأن يعتبر الشارع كلي المثل أو القيمة في ذمة المتلف، بحيث يكون موردا لملك الانتفاع لطائفة خاصة أو لعموم المسلمين، فمعنى ضمانه لتلك الطائفة أو لعموم المسلمين أن ذمته مشتغلة بكلي البدل الذي هو مورد لسلطنتهم على الانتفاع، ولا موجب عملا ولا شرعا ولا عرفا لاقتضاء اشتغال الذمة بالبدل لكون ما في الذمة ملكا لاحد بعينه، والتقوم بالاطراف الثلاثة الذي هو مقتضى الاشتغال ليس أزيد مما ذكرنا، هذا هو الكلام في مقام الثبوت.

وأخرى في مقام الاثبات فنقول: أما قوله ( صلى الله عليه وآله ) (على اليد) فهو وإن كان مغيي بالتادية إلا أن التأدية لا تستدعي كون العين لها مساس باحد، سواء كان ملكا له أو حقا له أو

[١] ح ١ تعليقة ١٨٨.

[٢] هذا هو الصحيح وفي الاصل ( لهذا )