يكون قوله (صلى اللّه عليه و آله و سلم): امّا الزّائد فلا، بعد قولها: و أزيد عليه، لا لعدم جواز الزّيادة بل لعدم الاحتياج إليها لأنّه يرضى بما دفعه أوّلا إليها فالزّيادة غير جائزة و لا يبعد أولويّة هذا.

و لو سلّمنا انّ المراد عدم الجواز لقلنا: انّ المنع امّا أن يقع عن الزّائد فقط أو عن الجميع و الزّائد، و على كلّ تقدير يفيد عدم صلاحيّته للعوضيّة و عدم صحّة تملّكه للزّوج كما في المنع عن بعض المعاملات مثل عدم جواز بيع المجهول و الرّبا و نحو ذلك ممّا كان المنع فيه راجعا الى أحد الطّرفين و دالا على الفساد فلا وجه للقول بانّ المنع راجع الى العقد فلا يدلّ على فساده.

سلّمنا انّ النّهي لا يدلّ على الفساد لكن لا يلزم دلالته على الصّحة بل لا بدّ لها من دليل يدل عليها الا ترى ان الآية دلّت على صحّة الخلع حال خوف عدم اقامة الحدود و مقتضاها التّحريم في غير هذه الحالة و لا يمكن أن يقال بالصحّة و ان النهي لا يدل على الفساد لعدم ما يدل على الصّحة.

و بالجملة الظّاهر من حال الشّرع انّه لا يحكم بترتب الأحكام إلّا على ما رضى به و أجازه إلّا أن ينص على خلافه أو يقوم دليل على الصحة في عموم ذلك الحكم فيندرج الفاسد تحته و ما نحن فيه ليس كذلك.

و هذا بحث إلزامي له و إلا فالصحيح جوازه بالجميع و الزائد عليه لظاهر الآية و تظافر الأخبار به و عدم ظهور صحة الخبر الّذي ذكره و لو سلّم فمحمول على ما قلناه من عدم الاحتياج إلى الزائد مع الرضا بما دفعه فقط.

الثالث- صحة الخلع بلفظ المفاداة نظرا إلى انه تعالى سماه افتداء و لا يخفى بعده كيف و الإيقاعات لها عبارات متلقاة من الشارع يتوقف صحتها على إيقاعها على وجهها و أصالة العدم فيما سواها و مجرد تسمية إعطاء الزوجة افتداء لا يقتضي ذلك فتأمل.

ثم قال القاضي: «و اختلف في انه إذا جرى بغير لفظ الطلاق فهل يكون فسخ أو طلاق و الأظهر انه طلاق لانه فرقة باختيار الزوج فهو كالطلاق المفوض» انتهى.