مبناى فقهى حكومت اسلامى به اعتقاد محقق كركى، ولايت فقها در عصر غيبت است كه بنابراين نظريه، فقيه جامع‌الشرايط به نيابت از ائمه (ع) در كليه امورى كه منوط به نيابت است ولايت دارد و مستند آن نيز ادله نقلى مى‌باشد، وى تصريح مى‌كند كه هركجا در فقه عنوان «حاكم» به‌طور مطلق ذكر شود منظور از آن كسى جز فقيه جامع‌الشرايط نيست [١] و در كليه مواردى كه احتمال مشروط بودن انجام عملى به اذن امام (ع) وجود داشته باشد بايد توسط فقيه و يا با اذن او انجام گيرد. به اين ترتيب وى امور حسبيه را به دو دسته تقسيم مى‌كند:

الف- مصالح حسبيه‌اى كه در ايجاد آن اذن شرعى، شرط نيست و از ادله‌اى چون دلايل امر به معروف و نهى از منكر مى‌توان جواز تصدى آن را حداقل براى عدول مؤمنان به دست آورد [٢] كه در اين موارد نيازى به فقيه نيست، مگر آنكه فقيه از بابت ايجاد نظم و مصالح عمومى امرى صادر نمايد.

ب- آن دسته از امور حسبيه كه قطعاً و يا محتملاً اذن امام (ع) و يا اذن شرعى در مشروعيت انجام آن، شرط مى‌باشد كه در اين صورت بايد زير نظر فقيه انجام گيرد.

محقق كركى اعتراف مى‌كند كه در مورد بسيارى از مصالح و امور عمومى كه بخش قابل توجهى از امور حسبيه را شامل مى‌گردد اذن عمومى در شريعت آمده است و برطبق آيات متعدد قرآن و بسيارى از روايات، عموم مردم در انجام آن دسته از امور عمومى كه به نوعى مصداق امر به معروف و نهى از منكر، تعاون در بر و تقوا، احسان، انفاق و مقتضاى اخوت، و لاءمؤمنان و مؤمنات و نظاير آن مى‌باشد نيازى به اذن خاص ندارد. [٣]

اين نظريه، بنابر گستردگى اين بخش از امور عمومى و دولتى موجب محدودتر شدن قلمرو حكومت شرعى و ايجاد قلمرو وسيع اجرايى منهاى فقيه در دولت مى‌گردد و در واقع دولت به دو بخش عرفى و شرعى و يا به عبارت ديگر به دو قسمت ولايت مردم و ولايت فقيه و به عبارت سوم به دو نوع حاكميت مردم و فقيه جامع‌الشرايط تقسيم

[١] . جامع‌المقاصد، ج ١١، ص ٢٦٧ و ج ١٢، ص ٩٦.

[٢] . همان، ص ٢٦٦.

[٣] . جامع‌المقاصد، ج ١١، ص ٢٦٦.