بايسته هاى فقه جزاء - هاشمى شاهرودى، سيد محمود - الصفحة ٢٩٥ - مسأله اول
آتش زدن خانه آن گروه، قصد ارعاب آنها را داشته است. چنانكه صاحب جواهر همين معنا را از ظاهر روايت برداشت كرد.
رواياتى كه در آنها تعبير محاربه يا قتل و اخذ مال، بدون تقييد به قيد «سلاح كشيدن» آمده است. چنانكه در معتبره علىّ بن حسّان و مرسله صدوق و روايت داود طائى كه در بخش دوم آورده شدند، اين گونه است. اين عنوان نيز مطلق است و شامل محاربهاى كه بدون سلاح يا به وسيله عصا و سنگ و امثال آنها صورت گرفته باشد، نيز مىشود.
بدين گونه آشكار مىشود كه اطلاق، محاربه به طورى كه محاربه بدون سلاح بلكه با وسايلى مانند عصا سنگ و تازيانه و آتش يا با مواد شيميايى سمّى يا آتشزا و يا حتى با قدرت بدنى را در بر بگيرد، فى نفسه تمام است و صرف اينكه در آن زمان غالب محاربه و مقاتلهها با آهن يا سلاح صورت مىگرفت، موجب نمىشود كه مفهوم محاربه به صور غالب يا متعارف محاربه در آن زمانها اختصاص داشته باشد. خصوصاً با ملاحظه اين نكته كه آيات و احاديث شريف، در مقام بيان حكم الهى كلى و عام براى همه زمانها و مكانها هستند. واضح است كه كيفيت جنگ و محاربه و ابزارهاى آن از زمانى به زمانى و از مكانى به مكانى ديگر تغيير مىكند. افزون بر اين، مناسبات عقلايى و عرفى حكم و موضوع را نيز در مواردى مثل اين مجازات بايد در نظر داشت.
مقام دوم: آنچه مىتواند دليل بر تقييد اطلاق مذكور به شمار آيد:
در پايهاى از روايات گذشته مثل صحيحه محمد بن مسلم و روايت مدائنى كه در ذيل آن آمده است: «إن من شهر السيف و حارب الله و رسوله و سعى فى الارض فساداً ...» صحيحه ضريس كه در آن آمده است: «من حمل السلاح بالليل فهو محارب ...»، عنوان «شهر السلاح» و يا «حمل السلاح» ذكر شده است.
مىتوان ذكر اين عنوان را دليلى قرار داد بر تقييد اطلاقى كه با تقريبهاى سهگانه در مقام نخست اثبات شد. استدلال به اين روايت براى اثبات تقييد، بدين تقريب است:
ظاهر اخذ قيدى در موضوع حد، به معناى دخالت داشتن آن قيد در موضوعيت آن موضوع است. بنابراين به مقتضاى اصل تقييد، ناچار بايد روايات مطلق و همچنين اطلاق آيه كريمه را حمل بر مقيّد كنيم.
اگر ادعا شود كه در اينجا مطلق و مقيّد هر دو مثبت هستند، بنابراين حمل مطلق بر مقيّد در مثل چنين موردى موجبى ندارد و بدون اينكه تنافى ميان آن دو وجود داشته باشد هر دو صادقند. همانند آنكه اگر گفته شود: «اكرم العالم» و «اكرم الفقيه» ميان اين دو جمله تنافى وجود ندارد و موجبى براى تقييد جمله اول به جمله دوم در كار نيست.