مصباح الفقاهة - ت القيومي - الخوئي، السيد أبوالقاسم - الصفحة ٨٣ - مناقشة كلام كاشف الغطاء
شرعاً ، وذلك لأنّ معنى الصحّة هو ترتّب الأثر المقصود ، فلا يعقل الحكم بالصحّة مع عدم ترتّب الأثر المقصود .
وأمّا المعاطاة فهي عند القائل بالاباحة ليست من العقود الصحيحة ليكون
الحكم بصحّتها مع عدم ترتّب الأثر المقصود عليها مستحيلاً ، بل هي معاملة
فعلية لم يدلّ على صحّتها دليل ، وإنّما حكم فيها بالاباحة بدليل خاصّ دلّ
عليها .
وأمّا النقض ، فقد أورد عليه بنقوض خمسة :
الأوّل : بالبيع الفاسد ، فإنّ المشهور ذهبوا إلى
أنّه يوجب الضمان بالمثل أو القيمة الواقعية فيما إذا كان يضمن بصحيحه ، مع
أنّ مقصود المتبائعين الضمان بالمسمّى لا البدل الواقعي أعني المثل أو
القيمة ، فلزم هناك أن يقع ما لم يقصد وعدم وقوع ما قصد ، فهذا ليس أمراً
غريباً لوقوعه في الشريعة ، ثمّ أفاد أنّ الضمان بالمثل أو القيمة ليس
مستنداً إلى قاعدة اليد في المقام وإنّما الوجه فيه هو إقدامهما على الضمان
.
الثاني : الشرط الفاسد ، فإنّ المشهور أنّه لا
يوجب فساد المعاملة ، فالواقع هي المعاملة المجرّدة عن الشرط مع أنّ
المقصود هو المعاملة المقرونة بالشرط .
الثالث : بيع ما يُملك وما لا يُملك وبيع ما يملك
وما لا يملك كبيع الخنزير مع الشاة وبيع دار نفسه مع دار غيره بلا إذن
منه ، فإنّهم حكموا بصحّة البيع فيما يُملك أو فيما يملكه دون ما لا يملك
بالفتح أو الضمّ ، مع أنّ مقصودهما بيع أحدهما منضمّاً إلى الآخر لا بيع
أحدهما وحده كما لا يخفى ، فوقع ما لم يقصد ولم يقع ما هو المقصود في
المعاملة .
الرابع : بيع الغاصب لنفسه ، فإنّه إذا أمضاه
المالك يقع البيع له دون الغاصب فمقصود الغاصب وهو بيعه لنفسه لم يقع ووقع
ما لم يقصده وهو وقوعه للمالك .
الخامس : النكاح الانقطاعي ، فإنّ الزوجين إذا
نسيا ذكر الأجل في العقد ينقلب دائميّاً مع أنّ المقصود هو الزوجية
الانقطاعية فما قصد لم يقع ووقع ما لم يقصده ـ