مصباح الفقاهة - ت القيومي - الخوئي، السيد أبوالقاسم - الصفحة ١٨٣ - شروط الصيغة

ووضعها إنّما هو بوضع منشأ انتزاعها ورفعه ، وقد ذكرنا غير مرّة أنّ الشرطية للمأمور به إنما تنتزع عن الأمر بشي‌ء متقيّداً بشي‌ء آخر كما إذا أمر بالصلاة عن طهارة أو مستقبلاً فتنتزع منه شرطية الطهارة والقبلة للصلاة ، كما أنّ جزئية شي‌ء للمأمور به تنتزع عن الأمر بالمركّب منه ومن غيره كما إذا أمر بالمركّب من القراءة والسورة والركوع وهكذا فننتزع منه أنّ السورة جزء لها ، كما أنّ معنى كون شي‌ء شرطاً للحكم أو جزءاً له أخذ ذلك الشي‌ء في موضوعه فينتزع من أخذ شي‌ء في موضوع الحكم أنّه شرط له سواء كان تكليفياً كالاستطاعة المأخوذة في موضوع وجوب الحجّ أو وضعيّاً كالتعدّد المأخوذ في موضوع طهارة المغسول .
وعليه فلا مجال لجريان البراءة عن شرطية شي‌ء للحكم ، لأنّها ممّا لا تناله يد الجعل إثباتاً أو نفياً ، ومرجع الشكّ فيها إلى الشكّ في أخذ ذلك في موضوع الملكية مثلاً وعدمه ، ومع الشكّ في الملكية يرجع إلى استصحاب عدمها وهو المعبّر عنه بأصالة الفساد . فتحصّل أنّ الأصل العملي يقتضي اعتبار اللفظ وغيره ممّا نشكّ في اعتباره في المعاملات .
الجهة الثانية : إذا كان هناك عموم أو إطلاق يقتضي صحّة العقد أو لزومه وثبت الإجماع على اعتبار شرط في ذلك فالظاهر اختصاص اعتباره بصورة التمكّن من إيجاد ذلك الشرط ، وأمّا مع العجز عنه فالاطلاق محكّم للزوم الاقتصار على القدر المتيقّن في المخصّص أو المقيّد اللبّي ، وفي غيره يرجع إلى المطلق أو العام .
وعليه فيكتفى في صحّة عقد الأخرس ولزومه بغير اللفظ من الاشارة أو الكتابة أو المعاطاة بعد كونها بيعاً وعقداً عرفاً ، سواء كان متمكّناً من التوكيل أم لم يكن من دون حاجة إلى التمسّك بفحوى ما ورد في الطلاق أو غيره ، نعم تكون الفحوى مؤيّدة للعمومات والمطلقات ، ويلحق بالأخرس غيره ممّن لا يقدر على الانشاء اللفظي لمرض أو اضطرار أو جهل كلّ من المتبايعين بلغة الآخر أو غير