نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء - السبحاني، الشيخ جعفر - الصفحة ١٩٢

الموصی به فی الأوّل هو إنشاء عقد المضاربة وحده أو تطبیق العمل علیه کما هو الحق، من عدم الفائدة فی صرف الإنشاء، و علی کلّ حال یجوز للکبیر فسخه، کلّما أراد، و لکن الموصی به فی الثانی شرط النتیجة أی کون حصة الکبیر، مال المضاربة بنفس الوصیة و هو غیر قابل للفسخ إذ لیس من قبیل العقود و الإنشاءات.

٣- الإیصاء بالنسبة إلی الثلث المعزول:

إنّ الإیصاء یتعلّق ثالثة بالثلث المعزول لنفسه بأن یتّجر الوصی به أو یدفعه إلی غیره مضاربة و تصرف حصة المیت فی المضارب المعینة للثلث.
هذه هی صور المسألة الثلاث و شقوقها المختلفة، و لنأخذ بالبحث عن الصورة الأولی ثم الباقیة.
أمّا الصورة الأولی: فیقع الکلام فی مقامین:
الأوّل: الإیصاء بالمال الموجود للمولّی علیه فهل تنفذ الوصایة أو لا؟ و قد ذکر المحقق الخوئی فی وجه نفوذها وجهین:

---

تبریزی، جعفر سبحانی، نظام المضاربة فی الشریعة الإسلامیة الغراء، در یک جلد، مؤسسه امام صادق علیه السلام، قم - ایران، اول، ١٤١٦ ه ق نظام المضاربة فی الشریعة الإسلامیة الغراء؛ ص: ١٩٢
الوجه الأوّل: شمول دلیل الولایة له بدعوی أنّه غیر مختص بتصرفاته فی حیاته و عمومه لما یکون متأخرا عن وفاته أیضا.
الوجه الثانی: إطلاقات أدلّة نفوذ الوصایة و دعوی شمولها لإیصائهما بالاتّجار بمال الصبی بعد موتهما فإنّ مقتضاها صحّة مثل هذه الوصیة و نفوذها.
ثم رجّح أنّ مستنده عند السید الطباطبائی هو الثانی بشهادة أنّه لم یخص الحکم بالصغار بل عمّمه للکبار أیضا.
أقول: سواء أصح الاستظهار أم لا، إنّ مستند نفوذ الوصیة هما الأمران لا واحد منهما إذ لو لا الولایة للمال، و اعمالها من طریق الوصایة، لما کان للوصیة معنی محصل فالوصایة المعتمدة علی الولایة، هو السبب لنفوذها و صحّتها فی مال الغیر.