بايسته هاى فقه جزاء - هاشمى شاهرودى، سيد محمود - الصفحة ٣٢٨ - مسأله سوم آيا به محض جدا شدن عضو، جايز است جانى را قصاص كرد؟

بپردازد يا فقط محكوم به ارش است و لو ميزان آن با حكومت تعيين شود؟

برخى با تمسك به اطلاق ادله ديه قطع عضو، گفته‌اند: جانى بايد ديه بپردازد، علاوه بر اطلاق، دليل داريم كه حق مسلمان نبايد هدر رود.

اما انصاف آن است كه با فرض بهبود و اتصال عضو بريده شده، نمى‌توان ديه عضو را اثبات كرد؛ چرا كه ظاهر ادله ديات اعضا آن است كه ديه در برابر فقدان عضو و به عنوان قيمت آن است. بلى اگر عضوى همانند عضو مقطوع از بدن ديگرى به بدن مجنى عليه پيوند زده شود، اطلاق ادله ديات با توجه به نكته‌اى كه گذشت، شامل آن مى‌شود؛ اما با فرض پيوند عين همان عضو مقطوع و به حال اول برگشتن آن بدون هيچ نقصى، ادله ديات اعضا شامل آن نمى‌شود. همچنين رواياتى كه مى‌گويند خون و يا حق مسلمان نبايد هدر رود، ربطى به مقدار ديه و لزوم پرداخت آن از سوى جانى ندارند و فقط هدر نرفتن اصل حق را ثابت مى‌كنند اما براى تعيين مقدار ديه بايد به ادله ديات و ارش رجوع كرد.

بر اين اساس در فرض مذكور فقط ارش واجب است و لو اندازه آن به حكومت [يعنى به نظر قاضى‌] تعيين شود.

مسأله سوم: آيا به محض جدا شدن عضو، جايز است جانى را قصاص كرد؟

آيا به محض جدا شدن عضو- حتى اگر امكان علاج و پيوند آن وجود داشته باشد- جايز است جانى را قصاص كرد يا جايز نيست؟ ظاهر عبارت أبو الصلاح حلبى در كافى و شيخ مفيد در مقنعه كه بدانها اشاره شد، اين است كه تا از بهبود عضو، يأس حاصل نشود، قصاص جايز نيست. عبارت كافى چنين است:

«لا يجوز القصاص بجرح و لا قطع و لا كسر و لا خلع حتى يحصل اليأس من صلاحه؛ تا از بهبود زخم يا قطع يا شكستگى يا دررفتگى، يأس حاصل نشود، قصاص جايز نيست.»

عبارت‌[١] مقنعه نيز چنين است:

«و ينبغى أن ينظر الحاكم بالمجروح او المكسور حتى يعالج و يستبرئ حاله بأهل الصناعة فان صلح بالعلاج لم يقتص له لكنه يحكم على الجانى بالارش فيما جناه فان لم يصلح بعلاج حكم له بالقصاص؛ شايسته است حاكم انتظار بكشد تا مجنى عليه به اهل فن مراجعه كرده و جراحت يا شكستگى خود را علاج كرده و بهبود يابد؛ اگر با معالجه بهبود يافت حق قصاص ندارد و جانى محكوم به ارش مى‌شود و اگر با معالجه‌

[١] الينابيع الفقهية، ج ٢٤، ص ٩٢.