بلغة الطالب في التعليق على بيع المكاسب - الحسينى الميلاني، السيد على؛ تقرير بحث السيد محمد رضا الموسوي الكلبايكاني - الصفحة ٨٧ - التحقيق فيما ذكره كاشف الغطاء

هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الإجماع مع عموم على اليد ما أخذت، و بين أصالة عدم الملك الا في الزمان المتيقن وقوعه فيه ..

أقول: و تقريبه انه قد تحقق الإجماع على عدم ضمان المثل و القيمة في باب المعاطاة لو تلف أحد العوضين، لكن مقتضى قاعدة اليد هو ضمان أحدهما دون المسمى، فهنا يدور الامر بالنسبة إلى القاعدة بين التخصيص و التخصص، لأنه ان كان ما نحن فيه من أفراد القاعدة لزم ضمان المثل و القيمة لكن خصصت بالإجماع القائم على ضمان المسمى هنا، و ان كان التالف من ملك من تلف بيده لم تجر القاعدة تخصصا.

و كونه من مال هذا يكون بأحد طريقين بحسب مقام الثبوت:

أحدهما حصوله من أول الامر أي من حين المعاطاة، و الآخر حصوله قبل التلف آنا ما. و حيث أن الاستصحاب يمنع من الأول فلا مناص من الالتزام بالثاني. هذا مع ما تقرر في محله من أنه لو دار الامر بين التخصيص و التخصص فالثاني هو الاولى.

و قد يورد على الالتزام بكون التالف من ملك من تلف بيده، بأنه متى تتحقق هذه الملكية، فهل هو قبل التلف أو بعده أو مقارن له؟

ان كان قبله فالمعنى كون التلف علة و الملكية معلولا لكن المعلول لا يتقدم على العلة، و ان كان مقارنا فالمعنى تقارن العلة و المعلول و هو غير معقول، و ان كان بعد فالملكية بعد التلف لا معنى لها. و لا بد لدفع هذا الاشكال من أن نقول بمملكية الأخذ بالمعاطاة بوصف تعقبه بالتلف، فالموجب‌