بلغة الطالب في التعليق على بيع المكاسب - الحسينى الميلاني، السيد على؛ تقرير بحث السيد محمد رضا الموسوي الكلبايكاني - الصفحة ١٧٨ - هل تلف احداهما ملزم؟

و الظاهر أن متعلق" الجواز" هو" تراد العينين" لا تراد الملك حتى ينفسخ به التمليك، و بناء على ما ذكره الشيخ" قده" يندفع الاشكال الذي أورده بعضهم على الأصل فيما تقدم بأنه ينافي مبناه في التمسك بالعام و كون الزمان غير مفرد، فراجع.

و ظهر أن جواز الرجوع هنا ليس كجواز الرجوع في العقد الخياري، فلا يمكنه الفسخ، بل له استرجاع العين من دون فسخ العقد.

و كان الشيخ" قده" استفاد ذلك من الإجماع.

أقول: لكن الفقهاء لا يوافقون على هذا، فان رجوع العين عندهم ليس كالطلاق الرافع للزوجية مع بقاء عقد النكاح، فمن المستبعد أن يكون هذا حكما تعبديا، بأن يقول الشارع بجواز تراد العينين مع بقاء العقد، و ذلك لان المستفاد عرفا من جواز التراد فسخ العقد، و لكن التراد و ان كان مستلزما لانفساخ العقد الا أن الشارع جعل إمكان الفسخ ما دام التراد ممكنا. و على هذا فان تلفت العينان لم يكن له الفسخ، و تكون المعاملة لازمة، فالأصل هنا هو اللزوم بناء على الملك، و لكن يجوز الفسخ بتراد العينين، أي ما دامتا موجودتين. فالإشكال المذكور سابقا مندفع.

هل تلف احداهما ملزم؟

و من هنا يعلم أن الحكم هو اللزوم أيضا لو تلف احد العينين، لعدم إمكان التراد الذي هو المستلزم للانفساخ. كما أن القدر المتيقن من‌