قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ٩٥

‌
نخواهد شد. محمد غزالى و بعضى از پيروان شافعى بر اين نظرند. [١] برخى از فقهاى اماميه از جمله علامه حلى در «مختلف الشيعة» نيز به اين نظريه متمايل شده‌اند. [٢] با اين استدلال كه چون درخواست سوگند خوردن مدّعى عليه از مدّعى به خيال آن بوده كه خواهان نمى‌تواند از طريق بيّنه احقاق حق خويش بنمايد و با توجه به آنكه غرض در فيصلۀ دعوى، احقاق حق است؛ لذا حق اقامه بيّنه از وى سلب نشده است. ولى همان طور كه اشاره شد مشهور اين استدلال را از قبيل اجتهاد در مقابل نص دانسته‌اند. [٣]
بحث تطبيقى
بيشتر قوانين كشورها در زمان معاصر با نظريه اول كه مورد پذيرش مشهور فقيهان امامى است، منطبق مى‌باشد. ماده ١٣٦٣ قانون مدنى فرانسه به شرح زير است:
«هرگاه سوگند توسّط مدّعى عليه و يا سوگند مرجوعه توسّط مدّعى ادا گردد به طرف مقابل اجازه داده نمى‌شود كه كذب آن را اثبات نمايد». [٤]
جالب اين است كه حقوقدانان و قضات فرانسوى در شرح ماده فوق، استدلالى ارائه داده‌اند كه به بيان امام صادق (ع) در روايت ابن ابى يعفور- قبلا آورده شد- بسيار نزديك است. آنان گفته‌اند: چنين سوگندى نوعى عقد؛ مانند صلح و سازش قضايى است، و طرفين دعوى را به سوگند و نتيجه آن پايبند مى‌سازد. [٥] امام صادق (ع) نيز فرمودند: «اذا رضى صاحب الحق بيمين المنكر بحقه ...» و امام على (ع) عدم استماع بيّنه مدّعى پس از درخواست و اداى سوگند را رضايت وى نسبت به اين امر دانسته است؛ يعنى گويى طرفين بر اين امر‌

---

[١] فلسفة التشريع؛ همانجا.
[٢] شرح لمعه؛ همانجا.
[٣] رياض المسائل، طباطبائى؛ ج ٢، ص ٣٩٨؛ س ١٥. حاشيه شرحلمعه، همانجا. (٤) ١.Lorsque le serment defere ou refere a ete fait, l'adversairen'est point recevable a en prouver la faussete. 
[٥] فلسفة التشريع؛ همانجا به نقل از:Glasson, Tessier et Morel," Traite theoriquet pratique deprocedure civil," Paris, ٥٢٩١- ٣٦, ٥ vol. vol. ٢, N. ٦٩٦, vol. ٣, N. ٦٣٧.