تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٣٣٤ - هل يشترط تقدّم العقد على خلط المالين؟

لعدم حصول شرط الصحّة ، وهو الاشتباه بعد المزج.

وقد وافقنا الشافعي في الصحاح والمكسَّرة [١].

ولأصحابه في السوداء والبيضاء قول بالجواز مع اختلافهما بالأمرين [٢].

وقد بيّنّا جواز الشركة في العروض.

وللشافعي في ذوات الأمثال قولان [٣].

فعلى الجواز يشترط اتّفاق المالين في الجنس والوصف ، فلو مزج الحنطة الحمراء بالبيضاء ، لم تصح الشركة ؛ لإمكان التمييز وإن شقّ وعسر التخليص.

وقال بعض الشافعيّة : تصحّ الشركة هنا ؛ لأنّ الناس يعدّون ذلك خلطاً[٤].

وهو ممنوع إن أراد المزج الرافع للتمييز وعدم اعتبار غيره.

مسألة ١٥٣ : لا يشترط تقدّم [٥] العقد على الخلط‌ ، بل لو مزجا المالين ثمّ أذن كلٌّ منهما في التصرّف وعقدا الشركةَ صحّت المشاركة بينهما ، سواء وقع الإذن في مجلس المزج أو في غيره ـ وهو أحد وجوه الشافعي ـ لأنّ الشركة في الحقيقة توكيل وتوكّل ، ولو حصل ذلك بعد المزج صحّ فكذا هنا.

[١] الحاوي الكبير ٦ : ٤٨١ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٥٢ ، بحر المذهب ٨ : ١٣٠ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ١٩٦ ـ ١٩٧ ، البيان ٦ : ٣٣٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٨٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٥١١ ، منهاج الطالبين : ١٣٢ ، روضة القُضاة ٢ : ٥٦٧ / ٣٣٥٣.

[٢] العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٨٩.

[٣] راجع الهامش (٤) من ص ٣٣٠.

[٤] الوسيط ٣ : ٢٦١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٨٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٠٨.

[٥] في « ث ، ر ، خ » : « تقديم ».