تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ١٥٧ - ٢ ـ عدم تماميّة قياس ابن سريج الضمان فيما إذا نوى المستودع الأخذ والتصرّف ولم يفعل على ما إذا أخذ الوديعة من مالكها على قصد الخيانة

الضمان إشكال ينشأ : من أنّه لم يُحدث في الوديعة قولاً ولا فعلاً ، فلم يضمن ، كما لو لم يَنْو ، وهو قول أكثر الشافعيّة[١] ، ومن أنّه ممسك لها بحكم نيّته ، كما أنّ الملتقط إذا نوى إمساك اللقطة لصاحبها ، كانت أمانةً ، وإن نوى الإمساك لنفسه ، كانت مضمونةً ، وهو قول ابن سريج من الشافعيّة [٢].

وفرّق المذكورون بين الوديعة واللقطة بأنّه في الوديعة لم يُحدث فعلاً مع قصد الخيانة ، وفي اللقطة أحدث الأخذ مع قصد الخيانة ، ولأنّ سبب أمانته في اللقطة مجرّد نيّته ، فضمن بمجرّد النيّة ، بخلاف الوديعة [٣].

فروع :

أ ـ لو أخذ الوديعة على قصد الخيانة ، فالأقوى : الضمان‌ ؛ لأنّه[٤] لم يقبضها على سبيل الأمانة ، بل على سبيل الخيانة.

وللشافعيّة وجهان[٥].

ب ـ قياس ابن سريج في الضمان إذا نوى المستودع الأخذَ والتصرّفَ ولم يفعل على ما إذا أخذ الوديعة من مالكها على قصد الخيانة [٦] [٧] غير تامٍّ.

(١ و ٢) المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٦٩ ، البيان ٦ : ٤٤٢ ، العزيز شرح الوجيز ٧ : ٣٠٤ ، روضة الطالبين ٥ : ٢٩٧.

[٣] الوجيز ١ : ٢٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٧ : ٣٠٤.

[٤] في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « لأنّها ».

[٥] العزيز شرح الوجيز ٧ : ٣٠٤.

[٦] في النسخ الخطّيّة والحجريّة زيادة : « في الضمان ». وهي متكرّرة.

[٧] العزيز شرح الوجيز ٧ : ٣٠٤.