نظام النکاح في الشريعه الاسلاميه الغراء - السبحاني، الشيخ جعفر - الصفحة ١٥٥ - فی أحکام العیوب و فیه مسائل

الرجل أنّه قد جامعها، فعلیه الیمین و علیها البیّنة لأنّها المدّعیة».
و لا یخفی أنّ القول بتقدیم قوله مطلقا ینافی التفصیل بین البکر و الثیب فی روایة أبی حمزة فلو کان المستند هی فینبغی التفصیل.
و أمّا الصورة الثانیة: أعنی ما إذا ادّعی الوطء بعد ثبوت العنن و ضرب الأجل ففیه قولان:
١- ما ذهب إلیه المحقّق فی الشرائع: من أنّ القول قوله مع یمینه: و هو خیرة أبی حنیفة و أصحابه و الشافعی و الثوری.
٢- ما اختاره الشیخ فی الخلاف: و قال: روی أصحابنا أنّه تؤمر المرأة أن تحشو قبلها خلوقا فإذا وطأها و کان علی ذکره أثر الخلوق علم أنّه أصابها، و إن لم یکن علم أنّه لم یصبها- و قال:- و هذا هو المعمول به[١]و قال الأوزاعی: یخلی بینهما و یکون بالقرب منهما امرأتان من وراء الحجاب فإذا قضی وطره بادرتا إلیها، فإن کان الماء فی فرجها فقد جامعها و إن لم یکن فی فرجها ماء فما جامعها ٢.
و القولان یدوران علی أنّ المورد من موارد الرجوع إلی الأمارات المفیدة للاطمئنان کما علیه القول الثانی أو من موارد الرجوع إلی الأصل القضائی المسلّم، من أنّ البیّنة للمدّعی و الیمین علی من أنکر، و لأجل عدم تمکّن المدّعی منها ینحصر الحلّ فی حلف المنکر.
و لا یخفی أنّه لو أمکن کشف الحال عن طریق مورث للیقین فهو مقدّم علی علاج القضیة عن طریق إعمال قاعدة «البینة للمدّعی و الیمین علی من أنکر» لانصرافها إلی غیر هذا المورد. إنّما الکلام إذا لم یتمکّن القاضی حلّ العقد، عن طریق إعمال الأمارات المورثة للیقین لضیق الوقت أو غیره فیقع الکلام فی تشخیص المدّعی و المنکر.

---

[١] و ٢- الخلاف: ٢ کتاب النکاح المسألة ١٤٠.