قواعد فقه - محقق داماد، سيد مصطفى - الصفحة ٢٥
«نظريۀ عام فقهى»
به
كار بردهاند؛ [١] اما به نظر
مىرسد با اندكى تأمل تفاوت ميان اين دو اصطلاح روشن خواهد شد.
اصطلاح نظريه عام فقهى كاملا جديد است و ظاهرا توسط حقوقدانان مسلمان
كه علاوه بر آشنايى با فقه، متأثر از حقوق غربى بودهاند، در آثار فقهى اسلامى
معاصر نفوذ كرده است، آن هم فقط براى مقارنه و تطبيق ميان دو نظام فقهى، و حقوق
موضوعه و مرتب كردن مباحث فقهى بر اساس روشهاى جديد.
در اينجا لازم است ضمن قدردانى و تقدير از كوششهاى اين گروه از فقهاى
آگاه به زمان، توجه آنان را به تمايز دقيقى كه ميان قواعد فقه و نظريات عام فقهى
وجود دارد، جلب كنيم. نظريه عام فقهى در واقع، مجموعهاى از اركان، شروط و احكامى
است كه وحدت موضوع حاكم بر همۀ آن عناصر، ميان آنها رابطه فقهى برقرار ساخته
است. براى مثال، نظريه عقد كه با «
theory of contract
» در حقوق غرب مطابقت دارد، در حقيقت «فقه عقد» است و با «
law of contract
» تطبيق مىكند و عبارت است از مجموع مباحث، اركان، شروط و احكام عقد. [٢]
در اين باره سنهورى مىگويد: «در فقه اسلامى قديم، نظريه عام در مورد
عقد وجود نداشت. فقه سنتى فقط عقود معينى را به طور جداگانه مورد بحث قرار مىداد
و پژوهشگران بايد براى نظريۀ عام در مورد عقد، از ميان احكام مختلف اين
عقود، احكام مشتركى را كه به طور غالب بر تمام عقود حاكم است، به دست آورند». [٣] بنابراين، قواعد
فقهى قضايايى هستند كه زيربناى مسائل فقه قرار مىگيرند و همان طور كه در تعريف
آنها گفته شد، منشأ استنباط فروع واقع مىشوند؛ در حالى كه نظريه عام را فقيه با
اتخاذ وجوه مشترك ميان احكام مختلف به دست مىآورد. به ديگر سخن قاعده فقهى توسط شارع وضع يا خلق مىشود، در حالى كه
نظريه فقهى را فقيه با امعان نظر كشف مىكند.
[١] ر.ك: ابو زهره، محمد؛ اصول الفقه؛ ص ١٠ و ونشريسى، احمد بن يحيى؛ ايضاحالمسالك الى قواعد الامام مالك؛ ص ١١١.
[٢] ر.ك: عاطف نقيب؛ نظرية العقد؛مؤسسۀ عويدات: بيروت، ١٩٨٨ و معروف الحسنى، هاشم؛ نظرية العقدفى الفقه الجعفرى؛ مكتبة هاشم:بيروت،بىتا.
[٣] سنهورى، عبد الرزاق؛ مصادر الحق فى الفقه الاسلامى؛ ج ٦،ص ١٩- ٢٠.