تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ١٧ - في تقسيم العقد إلى الجائز من الطرفين وإلى اللازم من جهتهما ثمّ تقسيم الأخير إلى العقد على العين وعلى المنفعة وحكم ثبوت الخيار فيها

قولان [١].

وأمّا الوصيّة : فلا خيار فيها ؛ لأنّه بالخيار إلى أن يموت ، وإذا [٢] مات فات.

وأمّا القسمة : فلا خيار فيها ، سواء تضمّنت ردّاً أو لا ؛ لأنّها ليست بيعاً.

وقال الشافعي : يثبت الخيار إن تضمّنت ردّاً. وإن لم تتضمّن ، فإن جرت بالإجبار ، فلا خيار فيها. وإن جرت بالتراضي ، فإن قلنا : إنّها إفراز حقّ ، لم يثبت خيار. وإن قلنا : إنّها بيع ، فكذلك في أصحّ الوجهين [٣].

وأمّا النوع الثاني ـ وهو الوارد على المنفعة فمنه النكاح ، ولا يثبت فيه خيار المجلس ؛ للاستغناء عنه بسبق التأمّل غالباً. ولأنّه لا يقصد فيه العوض.

وأمّا الصداق : فلا يثبت فيه خيار المجلس عندنا ؛ لأنّه ليس ببيع.

وللشافعيّة قولان :

أحدهما : ما قلناه ؛ لأنّه أحد عوضي النكاح ، وإذا لم يثبت في أحد العوضين لم يثبت في الآخر. ولأنّ المال تبع [ في ] [٤] النكاح ، وإذا لم يثبت الخيار في المتبوع لم يثبت في التابع.

والثاني : يثبت ؛ لأنّ الصداق عقد مستقلّ.

ومنهم مَنْ قال : يثبت فيه خيار الشرط. فعلى هذا إن فسخ ، وجب مهر المثل.

[١] انظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩٣.

[٢] في « ق ، ك‌ » : « فإذا ».

[٣] التهذيب للبغوي ٣ : ٢٩٣ ٢٩٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٧٣ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠٢ ، المجموع ٩ : ١٧٨.

[٤] أضفناها من المصدر. وفي الطبعة الحجريّة : « يتبع النكاح ».