تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ١٥٦ - هل الملك ينتقل بالعقد أو به وبانقضاء الخيار؟

الزوال ، إلاّ أنّ شرط الخيار يشعر بأنّه لم يرض بَعْدُ بالزوال جزماً ، فوجب أن يتربّص وينظر عاقبة الأمر. ولأنّ العقد لو أوجب الملك لأجاز التصرّف ، ولا يجوز أن يتعلّق الملك بالتفرّق بالأبدان ؛ لأنّ ذلك ليس من أسباب الملك ، فلم يبق إلاّ أنّه يملك بالعقد ويتبيّن ذلك بالتفرّق [١].

وهذا يلزم عليه البيع قبل القبض والرهن ؛ فإنّ الملك حاصل فيه والتصرّف لا يجوز.

إذا ثبت هذا ، فلا فرق عند الشافعي بين أن يكون الخيار لهما أو لأحدهما وبه قال مالك لأنّه بيع نقل ملك البائع ، فوجب أن ينقله إلى المشتري كما لو لم يكن لهما خيار [٢].

وقال أبو حنيفة : إن كان الخيار لهما أو للبائع ، لم ينتقل ملكه. وإذا كان للمشتري وحده ، خرج المبيع من ملك البائع ، ولا يدخل في ملك المشتري ؛ لأنّه شرط الخيار لنفسه ، فلم يزل ملكه عن الثمن ، ولا يجوز أن يجتمع له الثمن والمثمن فيما يصحّ تمليكه [٣].

وليس بجيّد ؛ لأنّ الخيار لا يمنع انتقال الملك ، على أنّ هذا القول يستلزم المحال ، وهو ثبوت ملكٍ لغير مالك.

إذا عرفت هذا ، فللشافعيّة طرق في موضع الأقوال‌ :

[١] المهذّب للشيرازي ١ : ٢٦٦ ، المجموع ٩ : ٢١٣ ، حلية العلماء ٤ : ١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩٦ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٢ ، المغني ٤ : ٢٨ ٣٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٧٩.

[٢] العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩٦ ، المجموع ٩ : ٢١٣ ، المغني ٤ : ٢٨ ٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٧٩.

[٣] بدائع الصنائع ٥ : ٢٦٤ ٢٦٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩٦ ، المغني ٤ : ٢٨ ٢٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٧٩.