تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ١٩٩ - في أنّ إطلاق العقد في الأمة لا يقتضي البكارة ولا الثيوبة وعدم ثبوت الخيار بأحدهما مع الإطلاق

سنّ الكبر الذي يبيض الشعر فيه لو رآه أبيض أو أسود ، فلا خيار له. وإن كانت في سنّ أقلّ فوجده أبيض ، كان له الخيار ؛ لأنّه نقص في اللون ، وخروج عمّا يقتضيه المزاج الطبيعي.

أمّا لو اشتراها بعد أن شاهد شعرها فوجده جعداً [١] ثمّ بعد ذلك صار سبطاً [٢] وقد كان جعده بصنعة عملها ، فلا خيار وبه قال أبو حنيفة [٣] لأصالة لزوم العقد ، وكون هذا ليس عيباً.

وقال الشافعي : لا يصحّ الشراء حتى ينظر إلى شعرها ؛ لأنّ الشعر مقصود ، ويختلف الثمن باختلافه ، فإذا رآه جعداً ثمّ وجده سبطاً ، ثبت له الخيار ؛ لأنّه تدليس يختلف الثمن باختلافه ، فأشبه تسويد الشعر [٤]. والفرق ظاهر.

قال أبو حنيفة : إنّ هذا تدليس بما ليس بعيب [٥].

نعم ، لو شرط كونها جعدةً وكانت سبطةً ، كان له الخيار ؛ تحقيقاً لفائدة الشرط.

وكذا لو أسلم في جارية جعدة فدفع إليه سبطة ، لم يلزمه القبول ؛ لأنّه خلاف ما شرطه في السَّلَم.

مسألة ٣٦٢ : إطلاق العقد في الأمة لا يقتضي البكارة‌ ولا الثيوبة ، فلا يثبت الخيار بأحدهما مع الإطلاق.

[١] الجعد من الشعر خلاف السبط ، أو القصير. لسان العرب ٣ : ١٢١ « جعد ».

[٢] شعر سبط : أي مسترسل غير جعد. الصحاح ٣ : ١١٢٩ « سبط ».

[٣] الحاوي الكبير ٥ : ٢٥٢ ، حلية العلماء ٤ : ٢٣٣.

[٤] التهذيب للبغوي ٣ : ٢٨٥ و ٤٤٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٨ و ٢٠٧ ، المغني ٤ : ٢٥٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٩٠.

[٥] المغني ٤ : ٢٥٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٩٠.