بلغة الطالب في التعليق على بيع المكاسب - الحسينى الميلاني، السيد على؛ تقرير بحث السيد محمد رضا الموسوي الكلبايكاني - الصفحة ١٧٧ - هل تلف العوضين من الملزمات؟

ما دامت العين باقية بالإجماع. و هذا الجواز يستصحب إلى بعد تلف العين لو شك في جواز الرجوع و عدمه بذلك.

هل تلف العوضين من الملزمات؟

قال الشيخ" قده": ان تلف العوضين ملزم اجماعا. اما على القول بالإباحة فواضح ..

أقول: وجه الوضوح ان تلفه من مال مالكه و لا دليل على الضمان، و أما" على اليد." فلا يجري هنا، لان المفروض أن الشي‌ء كان مباحا للآخر إما من مالكه و اما من جهة الشارع، فاليد ليست عدوانية حتى يشملها دليل" على اليد ..".

و أما على القول بالملك و ان أمكن الفسخ بعد التلف كفسخ العقد الخياري لكن اللزوم ثابت من جهة اقتضاء" أَوْفُوا بِالْعُقُودِ".

و أشكل عليه: بأن هذا الدليل انما يفيد فيما اذا كان شاملا للموضوع من أول الامر، و المفروض أنه لا يشمل المعاطاة، و هي جائزة ما دامت العينان باقيتين بالإجماع فالدليل غير شامل و الجواز سابق باق.

قال الشيخ" قده": ان كان هذا الجواز جواز فسخ العقد فان الاستصحاب يقتضي بقاءه بعد التلف، و ان كان الإجماع منعقدا على جواز تراد العينين لا جواز فسخ العقد فانه ما دامتا موجودتين كان الجواز بحاله و بعد التلف فلا موضوع للتراد فلا جواز للرجوع، و يبقي‌" أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" مقتضيا للزوم.