تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٦١ - عدم اعتبار حضور الطرف الآخر في الفسخ

الجمهور [١].

فإن أراد الفسخ في أحدهما خاصّة ، فالأقرب أن نقول : إن شرطه فيهما على الجمع والتفريق ، صحّ ، وكان له الفسخ في أحدهما خاصّة. وإن لم يشترطه على الجمع والتفريق بل اشتراهما صفقةً واحدة وأطلق شرط الخيار ، لم يكن له التفريق ؛ لأنّه عيب ، فلا يجوز له ردّ المبيع معيباً.

والشافعي بناه على قولَي تفريق الصفقة في الردّ بالعيب [٢].

ولو اشترى اثنان من واحد بستاناً صفقةً واحدة بشرط ، فإن جَعَله على الجمع والتفريق ، كان لأحدهما الفسخ وإن لم يفسخ صاحبه. وإن لم يجعله كذلك ، فإشكال أقربه أنّ له ذلك أيضاً وبه قال الشافعي [٣] لأنّه بجَعْل الخيار قد سلّطه على الردّ في نصيبه ، كما في الردّ بالعيب.

والأصل عندنا ممنوع على ما يأتي.

ولو شرط الخيار لأحدهما دون الآخر ، صحّ البيع والشرط ، وهو أصحّ قولي الشافعي. وفي الثاني : يبطلان معاً [٤].

مسألة ٢٥٠ : إذا شرطا الخيار فأراد أحدهما فسخ العقد ، كان له ذلك ، سواء حضر صاحبه أو لم يحضر وبه قال الشافعي وأبو يوسف وزفر وأحمد بن حنبل [٥] لأنّه رَفْعُ عقدٍ لا يفتقر إلى رضا شخص ، فلم يفتقر‌

[١] انظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩١ ، وروضة الطالبين ٣ : ١٠٩ ، والمجموع ٩ : ١٩٣.

[٢] العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩١ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠٩ ، المجموع ٩ : ١٩٣.

[٣] العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩١ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠٩ ، المجموع ٩ : ١٩٣.

[٤] العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩١ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠٩ ، المجموع ٩ : ١٩٣.

[٥] التهذيب للبغوي ٣ : ٣٣٢ ، المهذّب للشيرازي ١ : ٢٦٦ ، المجموع ٩ : ٢٠٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١١٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٩٢ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٥٤ ، ١١٣١ ، الهداية للمرغيناني ٣ : ٢٩ ، تحفة الفقهاء ٢ : ٧٩ ، بدائع الصنائع ٥ : ٢٧٣ ، المبسوط للسرخسي ١٣ : ٤٤ ، النتف ١ : ٤٤٨ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ١٩ ، المغني ٤ : ١٢٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٧٧.