تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٣٢٣ - في أنّه لا فرق في الخيار بين أن لا يوجد المُسْلَم فيه أصلاً أو يؤخّر تسليمه

الموجود ، ويرجع بحصّة الباقي أو يصبر بالباقي.

وهل له أن يأخذ الموجود ويفسخ في المعدوم؟ الأقرب : ذلك.

وعند الشافعي أنّه مبنيّ على تفريق الصفقة [١].

وإذا جوّزنا له الفسخ في المعدوم ، أخَذَ الموجود بحصّته من الثمن ، وهو أصحّ قولي الشافعي. والثاني : أنّه يأخذه بجميع الثمن أو يردّه [٢].

وإذا أخذه بالكلّ ، فلا خيار للبائع. وإن أخذه بالحصّة ، فالأقرب ذلك أيضاً ؛ لأنّ التعيّب بالتفريق حصل من البائع بترك دفع الجميع.

وللشافعي في خيار البائع وجهان [٣].

إذا ثبت هذا ، فإنّه لا ينفسخ البيع لو قبض البعض من أصله ، كما لا ينفسخ لو لم يقبض شيئاً ؛ للأصل.

ولما رواه عبد الله بن سنان في الحسن عن الصادق ٧ أنّه سأله أرأيت إن أوفاني بعضاً وعجز عن بعض أيصلح لي أن آخذ بالباقي رأس مالي؟ قال : « نعم ، ما أحسن ذلك » [٤].

مسألة ٤٨١ : ولا فرق في الخيار بين الصبر والفسخ بين أن لا يوجد المُسْلَم فيه عند المحلّ أصلاً وبين أن يكون موجوداً‌ ويؤخّر البائع التسليم حتى ينقطع ، وهو أحد قولي الشافعيّة ، وأنّ الخلاف في فسخ العقد من أصله والخيار كما تقدّم جارٍ في الصورتين معاً [٥].

وفرّق بعضهم ، فقال : الخلاف في الفسخ والخيار إنّما هو فيما إذا‌

[١] العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٩٠.

[٢] العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٩٠.

[٣] لم نعثر عليه في مظانّه.

[٤] الكافي ٥ : ١٨٥ ، ٣ ، التهذيب ٧ : ٢٨ ، ١٢٢.

[٥] العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٠٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٥٢.