عمل نموده و حتى بعد از تقسيم آن مال نيز حق مالكيت اصلى را محترم شمرده‌اند و طبق روايت طربال از امام باقر (ع) [١] كسى كه مال مزبور، از طريق غنيمت و يا با خريدن از رزمنده غانم بدستش رسيده باشد به فرمانده سپاه مراجعه مى‌كند و قيمت آن را از غنايم و يا بيت‌المال دريافت مى‌نمايد و در صورت عدم تفرق غانمين، تقسيم دوباره انجام مى‌گيرد. [٢]

مى‌توان بين اموالى كه مسلمانان در دارالحرب بجا مى‌گذارند و اموالى كه در دارالاسلام توسط دشمن به غنيمت گرفته مى‌شود فرق قائل شد. زيرا در مورد اول، عملاً مالكيت و آثار آن از ميان رفته و با استيلاء و احراز دشمن به تملك آنان در آمده ولى در دارالاسلام در حالى دشمن تملك نموده كه اموال در ملكيت مسلمانان بوده است.

لكن اين نظريه را هيچ‌كدام از فقهاى شيعه و اهل سنت نپذيرفته‌اند.

مبناى اصلى مسأله آن است كه آيا دشمن (كفار) مى‌تواند اموال مسلمانان را با حيازت تملك نمايد؟ اگر مبناى تملك در غنيمت‌گيرى، قاعده عرفى در مخاصمات مسلحانه باشد. ناگزير فرقى بين طرفين نخواهد بود مگر آنكه گفته شود كه اسلام اين قاعده عرفى را در مورد غنايم سپاه اسلام نسبت به اموال دشمن (كفار) پذيرفته ولى در مورد سپاه دشمن (كفار) آن را به رسميت نشناخته است. [٣] اثبات اين نكته احتياج به نص

[١] . وسائل الشيعه، ج ١١ ص ٧٥.

[٢] . رك: المبسوط، ج ٢ ص ٣٨ و التهذيب، ج ٢ ص ٥٣. اين نظريه را اكثر فقهاى شيعه و از جمله ابن زهره، ابن ادريس، فاضل مقداد، شهيد اول، شهيد ثانى و محقق كركى قبول نموده‌اند و برخى نيز آن را مشهور و يا اجتماعى شمرده‌اند. رك: جواهر الكلام، ج ٢١ ص ٢٢٥.

[٣] . استيلاى سپاه اسلام به اموالى كه دشمن (كفار) از مسلمانان به غنيمت گرفته هنگامى مى‌تواند موجب تملك سپاه اسلام باشد كه مالكيت دشمن بر آن اموال قبل از استيلاى مسلمانان محرز گردد و اگر غنيمت‌گيرى دشمن به رسميت شناخته نشود، اصولاً چنين اموالى با غنيمت‌گيرى مسلمانان به مالكيت مجاهدان منتقل نخواهد شد و همچنان در تملك صاحبان اصلى باقى خواهد ماند.