[٤] . سرزمينهايى كه بدون جنگ به‌دست رزمندگان اسلام افتاده و اهالى آن همچنان بر سرزمينهاى خويش باقى مانده‌اند و هيچ‌گونه قراردادى نيز فيمابين آنها و فرمانده سپاه اسلام و يا دولت اسلامى منعقد نگرديده و اهالى اين سرزمينها نيز به اسلام نگرويده باشند.

برخى از مورخان و فقها، فتح مكه را از اين مقوله دانسته و برخى هم بخشى از اراضى ايران را مفتوح به اين شيوه به شمار آورده‌اند كه هر دو مورد، قابل مناقشه مى‌باشد. زيرا مكه بر اساس مستندات معتبر [١] مفتوح‌العنوه محسوب شده و اراضى ايران از مصاديق اراضى صلح به معنى اول و يا پنجم به شمار مى‌رود.

در هر حال مفاد جمله معروف نزد فقهاى شيعه:

«كل ارض فتحت صلحاً فهى لابابها» [٢]

بيانگر آن است كه اراضى مورد بحث به صاحبانشان واگذار مى‌شود و وضعيت حقوقى گذشته در مورد اين اراضى ادامه مى‌يابد.

لكن بسيارى از فقهاى شيعه تصميم‌گيرى در مورد اين نوع اراضى را از اختيارات دولت اسلامى شمرده و حكم آن را با نوع دوم اراضى يكسان محسوب نموده‌اند. [٣]

گرچه امكان وقوع چنين موردى بسيار ضعيف به نظر مى‌رسد و معمولاً در اراضى مفتوحه قراردادى بين فاتحان و صاحبان سرزمينهاى مفتوحه منعقد مى‌گردد لكن در هر صورت اگر چنين اتفاق نادرى به وقوع بپيوندد معنى آن چنين خواهد بود كه مسؤولان دولت اسلامى بدون عقد قراردادى وضعيت موجود اين سرزمينها را به رسميت شناخته‌اند و بر عمل خود مبنى بر عدم انعقاد قرارداد توجيه مقبول و مشروعى داشته‌اند.٤

مگر آنكه در مشروعيت چنين رفتارى از طرف مسؤولان دولت اسلامى ترديد نماييم و تصميم‌گيرى نهايى را به مفاد قرارداد دو جانبه و يا به دولت اسلامى واگذار كنيم كه ظاهراً جز مصلحت، دليل ديگرى در اقوال فقها در اين مورد ديده نمى‌شود و مصلحت

[١] . همان ص ١٢٠ «و ان مكه دخلها رسول‌الله عنوة و كانوا اسراء فى يده فاعتقهم و قال: اذهبوافانتم الطلقاء».

[٢] . رك: جواهر الكلام، ج ٢١ ص ١٧١.

[٣] . همان.

[٤] . بر اساس قاعده فقهى «حمل فعل مسلم بر صحت».