مانع من نقلها الى غيرها بوجه و إن كان قبل الشراء ما كان يمكنه بيع هذه المنفعة فان المانع لم يكن الجهالة بل عدم جواز افراد المنفعة بالبيع و ليس ببعيد جواز الصّلح عليها لاحتماله من الجهالة ما لا يحتمله البيع و صحته على العين و المنفعة فعلى هذا لو كان مشترى العين غيره و جوزناه له ان يصالح المشترى على تلك المنفعة المستحق له مدّة عمره بمال معلوم و يصير المشترى حينئذ مالكا للجميع كما لو كان هو المعمّر انتهى و لا يخفى انه إن كان مالكا للانتفاع بالسكنى و نحوها لا المنفعة كما هو الظاهر من الشيخ و القاضى و غيرهما من الاصحاب و هم الاكثرون ففى جواز المعاوضة عليه نظر لأنّها تختصّ بالعين و المنافع نعم يجوز اسقاط الحق و لو بعد ان يبذل له شيء لذلك كما يجوز اسقاط الخيار و الشفعة و حق انتفاع الغير بالبضع و غيرها من زوجته و إن كان مالكا للمنفعة كما هو اختيار الحلّى صحّ ما ذكره و يمكن في صورة اتحاد المشترى و المعمر ان يقال ان العين و المنفعة و الانتفاع كلها صارت له فجاز له المعاوضة بخلاف صورة التغاير فتدبر و قد تبين بما ذكرنا الفرق بين السّكنى و الحبس و الوقف على المنقرض فان المنفعة مملوكة للمحبوس عليه قطعا و يجوز المعاوضة عليها بشرائطها و حينئذ فيجوز اسقاطها قطعا اذ لا يجب المباشرة في استيفائها و الا لما جازت المعاوضة عليها و كلما كان كذلك جاز اسقاطها و هبتها و المقدمتان ظاهرتان و لا يلزم من لزوم بقاء عين الوقف على حاله لزوم بقاء المنفعة على حالها بان يبقى في ملكها كما لا يخفى

الرابع قال العلامة في التذكرة كل صورة جوزنا بيع الوقف فيها فانه يباع و يصرف الثمن الى جهة الوقف

فان امكن شراء مثل تلك العين ممّا ينتفع به كان اولى و الإجازة شراء كل ما كان ممّا يصحّ وقفه و ان لم يمكن صرف الثمن الى الموقوف عليه يعمل به ما شاء لان فيه جمعا بين التوصّل الى غرض الواقف من نفع الموقوف عليه على الدّوام و بين النصّ الدّال على عدم تجويز مخالفة الواقف حيث شرط التابيد و اذا لم يمكن تابيده بحسب الشخص و امكن بحسب النوع وجب لأنه موافق لغرض الواقف و دخل تحت الاول الذى وقع العقد عليه و مراعات الخصوصيّة بالكليّة نقتضى الى فوات الغرض باجمعه و لان قصر الثمن على البائعين يقتضى خروج باقى البطون عن الاستحقاق بغير وجه مع انهم يستحقون من الواقف [الوقف] كما يستحق البطن الاوّل و تعذر وجودهم حالة الوقف و قال بعض علمائنا و بعض الشافعية ان ثمن الوقف يكون كقيمة الموقوف اذا اتلف فيصير الثمن الى الموقوف عليهم على رأى انتهى و ذكر قبل ذلك اختلافهم في قيمة العبد لو قتله قاتل عدوانا فحكى عن الشيخ انّه قال قوم يشترى بها عبد اخر و يقام مقامه سواء قيل انتقل ملكه اليه او الى اللّه تعالى لأنّ حق البطون الاخر يتعلق برقبة العبد فاذا فاتت اقيم غيرها بقيمتها مقامها و منهم من قال ينتقل القيمة اليه قال الشيخ و هو الاقوى من قال ينتقل الى اللّه و اختار العلّامة القول الاول لأنه ملك لا يختص به الاول فلم يختص ببدل كالعبد المشترك و المرهون فلا يجوز للبطن الاوّل ابطال حق البطن الثانى و لو عفا لم يصحّ لعدم علمه بقدر حصّته و هذا هو اختياره في المخ و الارشاد و ذكر في المخ أيضا في ثمن النخلة المنقلعة و الجدع المنكسر ان الشيخ لم ينصّ على مستحق الثمن و ابن الجنيد نبه عليه و قال يشترى به ما يكون وقفا و قال و الموقوف رقيقا او ما يبلغ حاله الى زوال ما سبّله من منفعته فلا باس ببيعه و ابدال مكانه بثمنه ان امكن ذلك او صرفه فيما كان نصرف فيه منفعته اورد ثمنه على منافع ما بقى من اصل ما حبس معه اذا كان في ذلك الصّلاح و هو الاقوى عندى و قال الشهيد الثانى في الرّوضة و لك انه حيث يجوز بيعه يشترى بثمنه ما يكون وقفا على ذلك الوجه مراعيا للأقرب الى صفته فالاقرب و صرّح في لك بان هذا على سبيل الوجوب كما هو ظاهر الرّوضة أيضا و هو يحتمل جميع صور الجواز على تقدير القول بها او الصّورة الجائزة عنده و الاول اقرب الى اللفظ و الثانى الى الحق و حكم في لك في صورة الجناية أيضا بوجوب شراء عبد يكون وقفا و نقل الصيمرى في الوقف الكلام الاول للعلّامة في التذكرة و قال و هو المعتمد و ذكر في كتاب البيع فيما اذا بيع لتعطله و خوف خرابه انه يصرف ثمن الموقوف في ملك يستعمله ارباب الوقف و الاولى ان يراعى المماثلة مع امكانها و ذكر نحو ذلك في الجواهر و كذا ابو العباس في المقتصر و السيورى في التنقيح و قال الصّيمرى في صورة الجناية على العبد بانّه يجب في البدل المشترى بثمنه مجانسته و مماثلته مع الامكان حتى في الذكورة و الانوثه و هو كلام الشهيد ره في غاية المراد أيضا حتى قال ان امكن المساوات في باقى الصفات او معظمها فهو اولى و تقدم كلام العلامة في التحرير في الصّورة الرابعة و كلامه في القواعد و الارشاد في الصورة السادسة و كلامه في كره في الصّورة السّابعة و حكم المحقق الكركى في الصّورة الثانية و الرّابعة و ما في حكمهما اعنى الصّور الثلث التى بعد الرابعة بوجوب شراء ما يجعل وقفا مع الامكان و يعتبر في الثانية ان يكون على وجه يندفع به الخلف و كذلك في صوره الجناية على العبد و حكم فخر الإسلام في الصّورة السّابعة بوجوب صرف الثمن في المماثل ان امكن و الا ففى غيره من المصالح و احال الصّورة الخامسة على غيرها و حكم في الجناية بوجوب شراء عبد يقوم مقام الموقوف مع تقويته القول الاخر أيضا و ذهب الشيخ في المبسوطالى اختصاص الوجه بالموجودين من الوقوف عليهم وقت الجناية و تبعه الفاضلان في الشرائع و التحرير و هو اختيار المفيد و المرتضى في الصّورة الاولى و الرابعة و كذا الشيخ و القاضى و صاحب الجامع في الصّور الثلث الاول و هو ظاهر الدّيلمى و الصّدوق و الطوسى و ابى المكارم و صاحب الكفاية مع ميله الى الثانى في الصور التى ذكروها و تردد الشهيد ره في الدّروس و هو ظاهر العلامة في القواعد

و الشهيد ره في غاية المراد و التحقيق في ذلك انا حيث عملنا في جواز البيع بالرّوايات فهي ظاهرة الدلالة على ان الثمن للموجودين و لا يرتاب في ذلك من اعطى النظر فيها حقه و هذا هو ظاهر الاجماع المنقول في الانتصار و الغنية و ان علمنا بمقتضى الاصول و القواعد فحيث كان جواز البيع للضّرورة الى الثمن فلا وجه حينئذ للقول بان يشترى به ما يجعل وقفا لمنافاته للغرض و لذلك لم يحكم الكركى بذلك في هذه الصورة نعم لو قيل بانه يتصرف في الثمن على وجه الضمان الى ان يتمكن