مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ٢٦٨ - الكلام في لزوم الشرط في ضمن العقد الجائز

______________________________________________________

التحرير فلم يعلم منه الوجه في عدم وجوب الوفاء به , ومن القريب أن يكون هو الوجه فيما ذكره الشيخ , وإلا فقد ذكر جملة من الشروط في عقد المضاربة وغيره وصححها ولم يتعرض فيها لما ذكر , فلو كان الشرط في العقد الجائز لا يجب الوفاء به وإن لم يفسخ العقد لم يكن وجه للبناء على صحة الشروط الأخرى المذكورة في كتابي الشركة والمضاربة وغيرهما. وبالجملة : فكلمات الأصحاب خالية عن التعرض لهذه القاعدة , ويظهر منهم عدم البناء عليها , ولزوم العمل بالشروط وإن كانت في عقد جائز , والعبارات السابقة لا بد من حملها على غير هذا المعنى , وإلا لم يكن وجه لبنائهم على صحة جملة من الشروط المذكورة في العقود الجائزة , وتمسكهم على صحتها بلزوم الوفاء بالعقود والشروط. فلاحظ ما تقدم عن القواعد من قوله في كتاب القراض : « وهو عقد قابل .. » , وما تقدم في شرحه من جامع المقاصد.

وكيف كان فالذي يمكن أن يكون وجهاً لهذه القاعدة أمور. ( الأول ) الأولوية المشار إليها في عبارتي الرياض والجواهر. وفيه : أنها لا تخلو من خفاء , فلا تصلح للإثبات. ( الثاني ) : أن دليل الجواز يدل على جواز العقد بتوابعه والشرط من توابعه. وقد يظهر ذلك من عبارة المسالك الآتية. وفيه : أنه غير ظاهر , فان دليل الجواز هو الإجماع , والمتيقن منه يختص بالعقد ولا يشمل توابعه. ( الثالث ) : أنه لو لزم الالتزام بالشرط مع عدم الالتزام بالعقد للزم الالتزام به ولو مع فسخ العقد , ولا قائل به. وفيه : أن دليل لزوم الشرط يختص بما كان في العقد , فاذا فسخ العقد ارتفع الشرط الذي هو موضوع اللزوم. ( الرابع ) : أن جواز الشرط مقتضى الأصل كما أشار إلى ذلك في الجواهر في عبارته المتقدمة , وفيه : أن وجوب الوفاء بالعقد أو الشرط لا يراد منه الوجوب التكليفي , بل‌