مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ٢٧٨ - يجب على العامل العمل بشرط المالك والقيام بما يأمر به ، وحكم الضمان مع المخالفة ، مع تفصيل الكلام في شروط المالك ، وتحقيق أقسامها وأحكامها من حيث الضمان والربح وغيرهما مع التعرض لحديث « الخراج بالضمان »

شخص معين , أو نحو ذلك من الشروط , فلا يجوز له المخالفة [١] ,

______________________________________________________

وهو مذهب المخالف , وغير معمول به , ولا معول عليه عندنا. وحمل في الوافي وغيره على أنه يكون المال قرضاً. وهو ـ مع أنه خلاف الظاهر منه ـ مخالف للقواعد.

والمتحصل : أن المنع من شرط الضمان وتدارك الخسارة لا يقتضيه ما دل على عدم ضمان الأمين , لأنه حكم غير اقتضائي , فشرط خلافه لا يكون مخالفاً للكتاب. ولا رواية إسحاق ونحوها مما ورد في خصوص المضاربة , لما ذكر أيضاً. ولا إطلاق صحيح الحلبي لأن منصرفه خصوص جعل الشارع , فلا يشمل جعل العاقد , ولا قوله (ع) : « من ضمن تاجراً فليس له إلا رأس ماله وليس له من الربح شي‌ء » لأنه يدل على صحة الشرط لا بطلانه. فالعمل بإطلاق ما دل على صحة الشروط محكم.

[١] نص على ذلك في الشرائع والقواعد وغيرهما , وفي المسالك : « لا خلاف عندنا في جواز هذه الشروط ولزومها وإن ضاقت بسبب هذه التجارة ». ثمَّ إن عدم الجواز ( تارة ) : يكون تكليفياً , بأن تصرف تصرفاً عينياً ممنوعاً منه من المالك. ودليله ما دل على عدم جواز التصرف في مال أحد إلا بإذنه , مثل التوقيع المشهور [١] , ونحوه ( وتارة ) :

ـ حدثنا أبي حدثنا مسلم بن خالد الزنجي حدثنا هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة ( رض ) ان رجلا ابتاع.علاماً فأقام عنده ما شاء الله أن يقيم ثمَّ وجد به عيباً فخاصمه إلى النبي (ص) فرده عليه فقال الرجل : يا رسول الله قد استغل غلامي فقال رسول الله (ص) : الخراج بالضمان ) ومورد الأخير الضمان العقدي الراجع الى التملك بالثمن لا الضمان الشرعي المتقوم بكون الشي‌ء في عهدة الضامن وعليه دركه , كضمان اليد. وقد حكي عن أكثر فقهائهم تخصيص القاعدة بالضمان العقدي , وتعميمها الى الضمان الشرعي مختص بالحنيفية. لكن المحكي عنهم انهم استدلوا عليها بوجه اعتباري لا بالحديث. فراجع ..

[١] الوسائل باب : ٣ من أبواب الأنفال وما يختص بالإمام من كتاب الخمس حديث : ٦.