يكى از بزرگانى كه به اين قاعده تمسك جسته محقق نايينى است. وى در ابتدا بر اين باور است كه نبوى معروف به دلالت مطابقى برحكم وضعى ضمان دلالت دارد و به التزام برحكم تكليفى وجوب رد؛ زيرا پرداخت خسارت به عنوان غايت جعل ضمان قرارداده شده پس اين غايت قرار گرفتن ادا دلالت دارد كه ادا از نظر شارع مطلوبيت مطلق دارد و مطلوبيت مطلق ادا، وجوب رد است. وى سپس پا را فراتر مى‌گذارد و مى‌گويد:

ممكن است وجوب رد از خود كلمه «ادا» استفاده شود نه از مطلوب بودن مطلق.

اشكال: درصورتى نبوى دلالت دارد كه قبض موجب ضمان است كه مانند عقدهاى صحيح ضمان دار باشد؛ ولى در جايى كه قبض موجب ضمان نباشد مانند عقد هبه، استدلال به نبوى نا تمام است و نمى‌توان از ضمان، وجوب رد را كشف كرد.

جواب: على اليد عام است و شامل يد قهرى و غير قهرى مى‌شود مگر اين كه در مورد يد قهرى، هم ضمان و هم وجوب رد هست ولى در مورد يد غير قهرى تنها وجوب رد هست؛ زيرا ادله نافى ضمان در بعضى از عقود مانند هبه تنها ضمان را تخصيص مى‌زند. (٣٦)

نقد و بررسى: به نظر مى‌رسد كه رد واجب نيست بلكه تخليه(رفع موانع) ميان مال و مالك واجب است؛ زيرا دليل وجوب رد يا حرمت، تصرف درمال ديگران است.

در پاسخ گفته مى‌شود: تصرف برنگهدارى و حفظ آن براى مالك صادق نيست.

از سوى ديگر به فرض صدق عنوان تصرف مى‌توان گفت: ادله حرمت تصرف از چنين مواردى منصرف است يا دست كم صدق آن مشكوك است. پس دلالت برحرمت ندارد.

اگر دليل، روايتى باشد كه دلالت دارد برحلال نبودن مال مسلمان مگر از روى رضايت، پاسخ، آن است كه هرگاه مادّه «حرمت» و «حليت» براعيان خارجى داخل گردد، بايد فعل مناسب درتقدير گرفته شود. از باب مثال اگر مال از مأ كولات است «اكل» و اگر

(٣٦) المكاسب والبيع، ص٣٢٦.