به عبارت ديگر درمورد بحث، اختلاف در كبراى حرمت تصرف درمال ديگران بى اجازه آنها نيست بلكه مورد اختلاف صغروى است، يعنى اين كه آيا امساك و نگهدارى تصرف است يا نه؟ بى گمان نگهدارى به قصد حفظ تصرف نيست و اگر تصرف هم صادق باشد، حرام نيست.

دست كم شك در صدق عنوان تصرف در مورد نگهدارى به قصد حفظ مال داريم پس قابل استدلال نخواهد بود.

محقق ايروانى همانند سيد يزدى براين باور است كه اگر دافع از فساد معامله آگاهى داشته رد واجب نيست؛ زيرا چنين كارى اذن مطلق است و مقيد به صحت شرعى معامله نيست. وى مى‌نويسد:

تسليم مال از سوى مالك اگر با آگاهى از فساد عقد بوده بى گمان چنين كارى اذن مطلق است و مقيد به صحت شرعى معامله نيست. در نتيجه رد مال واجب نيست مگر مالك اعلان نارضايتى كند و اگر دهنده مال جاهل به فساد عقد باشد سه صورت متصور است:

الف) تسليم مال مشروط به صحت شرعى عقد. دراين صورت ردّ فورى واجب است؛ زيرا شرط ـ يعنى صحت شرعى ـ منتفى است پس اذن نيز منتفى مى‌باشد.

ب) صحت شرعى عقد شرط اذن و تسليم نبوده، بلكه داعى بوده.

ج) صحت شرعى از مقارنات اتفاقى اذن و تسليم مال باشد.

دراين دو صورت جا دارد بحث شود كه آيا رد واجب است يا نه؟ به نظر ما قاعده «على اليد» اين جا را شامل مى‌شود و ضمان را ثابت مى‌كند. (٣٥)

قاعده على اليد: از جمله ادله بر وجوب رد، روايت نبوى «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» است.

(٣٥) حاشيه مكاسب، ص٩٥.