فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٠٣ - قواعد فقهی (١٠) قاعده «ما يُضمَن» محمد رحمانى
لباس است«پوشيدن» و اگر از منكوحات است «نكاح» بايد درتقدير گرفته شود و فعل مناسب در حديث «لايحل مال امرىء مسلم لاخيه إلا عن طيب نفسه»، «تملك» يا «انتفاع» است و تصرف به هيچ وجه مصداق تملك و انتفاع نيست و برفرض اين كه درحديث دوم تصرف در تقدير گرفته شود، باز گفته مىشود: نگهدارى مال و آماده تحويل كردن آن به مالك، تصرف به شمار نمىآيد.
اگر دليل بروجوب رد، قاعده«على اليد» باشد، به بيان نايينى مبنى بر اين كه هرچند قاعده برحكم وضعى ضمان دلالت دارد، وليكن لازمه آن حكم تكليفى(وجوب ردّ) است در پاسخ آن گفته مىشود: هرچند كبرا(لازمه حكم وضعى ضمان، حكم تكليفى است) درست مىباشد، ولى صغراى آن(حكم تكليفى وجوب ردّ است) نا تمام مىباشد؛ زيرا مصداق حكم تكليفى، وجوب تخليه ميان مال و مالك است.
بنابراين تا هنگامى كه مالك از مشترى درخواست مالش را نكرده، ردّ آن واجب نخواهد بود بلكه واجب عبارت است از آماده سازى آن براى تسليم به مالك. بنابراين بحث از اين كه آيا وجوب رد فورى است يا نه و نيز بحث از اين كه مؤونه ردّ با چه كسى است مورد ندارد.
پرواضح است اين مدّعا مستلزم تخصيص ادله حرمت تصرف درمال ديگران نيست تا نيازى به مخصص داشته باشيم بلكه خروج نگهدارى مال مأخوذ به عقد فاسد خروج تخصصى دارد؛ زيرا همان گونه كه اگر مال ديگرى با باد و همانند آن درمحل سكونت و اختيار ديگرى قرار گيرد نگهدارى آن براى مالك، تصرف محسوب نمىشود. همچنين در مورد بحث تصرف صادق نيست يا دست كم صدق آن مشكوك است.
دور نيست بگوييم سيره عقلا دراين گونه موارد بر عدم ضمان، مستقر شده و شارع مقدس اين سيره را با اين كه درعصر حضور نيز مصاديقى داشته رد نكرده است.
ولى اگر مالك مالش را درخواست كند بى گمان دراين صورت رد واجب و اگر كوتاهى كند و تلف شود ضامن است، هرچند عقد ميان مالك و مشترى از عقودى باشد كه صحيح آن ضمان نداشته باشد.