مورد ضمان است و ضمان در مرحله اوّل به خود همان شى‌ء مأخوذ تعلّق مى‌گيرد، زيرا ضمير در «حتّى تؤدّيه» به شى‌ء مأخوذ برمى گردد و اگر عين تلف شده باشد بايد مالى كه از همه جهت به آن نزديك است داده شود وآن، مثل درمثليات و قيمت درقيميات است.

به عبارت ديگر با اخذ چيزى ضمان به همان شئ تعلق مى‌گيرد؛ ليكن ادا مراتبى دارد: مرتبه اوّل رد عين همان چيزى است كه گرفته شده ولى اگر عين تلف شد ، بايد چيزى كه به آن نزديك تر است پرداخت شود؛ زيرا هرچيزى شؤونات مختلفى دارد: خصوصيات شخصى، خصوصيات صنفى مانند چاپ خاصّ از يك كتاب، ماليت و بها.

اگر ردّ اصل عين ـ كه در بردارنده همه خصوصيات شخصى است ـ ممكن نباشد، نوبت به مرحله دوم يعنى ردّ مثل مى‌رسد كه خصوصيات صنفى را در بردارد و اگر آن هم ممكن نشد نوبت به مرحله سوم مى‌رسد كه خصوصيات نوعى و ماليت را در بردارد.

نقد و بررسى: براين استدلال ممكن است اشكالاتى وارد شود؛ ازجمله:

اولا، روايت دلالت دارد متعلق ضمان، خود عين است و بايد خود عين ردّ شود تا عهده شخص ضامن برى شود.

ثانيا، به فرض تنزّل و رفع يد از جمود، ظاهر روايت برمدعاى مشهور دلالت ندارد؛ زيرا مدعاى مشهور اين است كه ضمان از ابتدا درمثليات مثل و در قيميات قيمت است ولى روايت دلالت دارد واجب چه در مثليات و چه در قيميات از ابتدا ردّ عين و اگر عين ممكن نباشد رد ّمثل و اگر آن هم ممكن نباشد تبديل مى‌شود به ردّ قيمت. پس ضمان ـ چه در مثليات وچه در قيميات ـ در صورت ممكن نبودن مرحله اوّل ، ردّ مثل است درحالى كه مدعاى مشهور ردّ قيمت در قيميات است.

٥. سيره عقلا: دليل ديگر جهت اثبات مدعاى مشهور، سيره عقلاست؛ زيرا هركس اموال ديگران را بدون مجوز تصرف كند عقلا او را ضامن نسبت به تمام خصوصيات مى‌دانند؛ از اين رو اگر عين مال موجود باشد بايد همان را و درغير اين

(٥٢) مصباح الفقاهه، ج١، ص٤٢٤.