همان گونه كه دليل بر اصل ضمان ـ در آنچه به عقد فاسد گرفته شده ـ سيره عقلاست، دليل بر اين كه براى برائت ذمه بايد مثل پرداخت شود نيز، سيره عقلا مى‌باشد؛ زيرا عقلا اتفاق دارند اگر شخصى مال ديگرى را بگيرد و آن را بدون سبب شرعى درسيطره خويش قرار دهد، تمامى ويژگى هاى شخصى، مالى و نوعى آن را ضامن است و تا عين آن را رد نكند ذمه اش برائت پيدا نمى‌كند و اگر عين تلف شود بايد نزديك ترين چيز به آن، ردّ شود و پرواضح است نزديك تر به عين مال، مثل در مثلى و قيمت در قيمى است. بنا بر اين ردّ مثل درقيمى و قيمت درمثلى كافى نيست مگر با رضايت مالك. مؤيد اين مدعا ارتكاز ذهن عقلا به اين است كه فراغ ذمه ءضامن به پرداخت مثل درمثلى و قيمت درقيمى است. (٥٢)

نقد و بررسى: براين استدلال اين اشكال قابل طرح است كه اخصّ از مدعاست؛ زيرا مدعاى مشهور لزوم اداى مثل درمثليات و قيمت درقيميات است. سيره عقلا هرچند در اموال مثلى لزوم پرداخت مثل است، اما درمورد قيميات اگر پرداخت مثل ممكن باشد ردّ قيمت درست نيست؛ زيرا با تصرف درمال ديگران تمام خصوصيات شخصى، مالى و نوعى به ذمه مى‌آيد، چه مثلى باشد و چه قيمى و اگر رد عين ممكن نباشد، ولى ردّ مثل ممكن باشد دراين صورت دو ويژگى مالى و نوعى تأمين شده و با ردّ قيمت تنها ويژگى مالى تأمين شده است. پس بايد در همه اموال تلف شده، مثل ردّ شود. دست كم شك مى‌كنيم با امكان اداى مثل درقيميات با دادن قيمت برائت ذمه حاصل مى‌شود كه قاعده اشتغال جارى است.

از سوى ديگر سيره عقلا دليل لبّى است و بايد به قدر متيقن بسنده شود و قدر متيقن،