المسألة ٤٢: إذا اشترى الذمّي الأرض من المسلم و شرط عليه عدم الخمس لم يصحّ، وكذا لو اشترط كون الخمس على البايع، نعم لو شرط على البائع المسلم أن يعطي مقداره عنه فالظاهر جوازه.^(*)

ـــــــــــــــــــــــ

كلا القولين، ولا يثبت إذا استقال المشتري عندنا لعدم البقاء، ويثبت عنده، وينعكس إذا كان جائزاً ولم يفسخ حتى قضى الأجل فيثبت عندنا لبقاء العقد، ولا يثبت عنده.

بل ثبوت الخمس فيما إذا انتقل إلى المسلم الشيعي بأحد الأنحاء الخمسة، محلّ تأمّل فإنّ التحليل للشيعة يتصوّر على وجهين:

١. جواز تصرفه في الرقبة و انتقال الخمس إلى ذمة الذمي.

٢. إبراؤه من تعلّق الخمس بماله لمصلحة من المصالح وعلى هذا لا موضوع له بعد الإبراء.

^(*) إنّ اشتراط عدم تعلّق الخمس بالأرض أو تعلّقه بالبائع شرط على خلاف السنة الصحيحة، وأمّا اشتراط دفع مقدار الخمس على البائع بمعنى قضاء دينه الشرعي فهو من قبيل شرط الفعل فيجوز كسائر الشرائط، فلو دفع يسقط عن ذمّة الذمي وإلاّ يبقى في ذمته غاية الأمر للذمّي خيار تخلّف الشرط.

فإن لم يفسخ يستقرّ على ذمّته لا على ذمّة المشروط عليه، إذ لم يكن في ذمّته سوى الفعل أي الأداء، لا كونه مديوناً لأصحاب الخمس، وبالجملة كان الشرط، هو شرط الفعل لا النتيجة، ومع ذلك يظهر من تعليقة السيد الحكيم على العروة عدم سقوط الخمس بالدفع أيضاً، ولعلّه إمّا بقياسه بتولّي الغير له تبرعاً، مع وجود الفرق بين تولي المتبرّع وتولي البائع فإنّ السقوط في الأوّل خلاف مقصود الشارع من تقسيم الثروة بخلاف الثاني إذ المشتري عند اشتراط الخمس على البائع يشتريه