فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٩٣ - قواعد فقهی (١٠) قاعده «ما يُضمَن» محمد رحمانى

موجب مى‌شود حكم تكليفى(حرمت تصرف) اگر باشد برداشته شود.

البته با قاعده غرور مى‌توان ضمان بيشتر از عوض مسمى را منتفى كرد؛ زيرا قابض تنها به مقدار عوض مسمى اقدام به ضمان كرده است.

ب) امانت

ممكن است گفته شود: درمورد بحث كه دافع چون عالم به فساد است، دادن مال به قابض داخل در عنوان امانت است و درجاى خودش ثابت شده يد امانى مورد ضمان نيست.

محقق ايروانى پس از تقسيم صورت هاى مختلف تسليم مال از جهت علم و جهل به بطلان عقد مى‌نويسد:

اگر دافع آگاه به فساد معامله باشد و مالش را در اختيار طرف مقابل بگذارد، اين كار نشان مى‌دهد كه او راضى شده مالش در اختيار ديگرى باشد، هرچند شارع آن را امضا نكرده است. از اين رو مال به عنوان امانت مالكى خواهد بود و اگر تلف شود، مورد ضمان نيست و اگر تلف نشود ردّ آن بر گيرنده واجب نيست؛ مگر مالك آن را درخواست كند. (١٦)

نقدوبررسى: اين استدلال درست نيست؛ زيرا دافع مالش را به عنوان امانت به قابض‌نداده بلكه به قصد تمليك دراختيار او گذاشته؛ زيرا دهنده از باب وفاى به عقد(فاسد) مال را تسليم قابض مى‌كند نه به عنوان امانت. شيخ انصارى در اين باره مى‌نويسد:

علم دافع به فساد معامله سبب نمى‌شود تا تسليم مال به قابض مصداق امانت مالكى شود؛ زيرا تسليم مال به قصد تمليك و اين كه مال ملك قابض است انجام گرفته . (١٧)