ظاهرا وجوب فورى رد مبيع درعقد فاسد از سوى مشترى به بايع، برفرض جايز نبودن تصرف مورد اختلاف نباشد. اين مطلب از كلام محقق اردبيلى (٣٠) نيز استفاده مى‌شود. (٣١)

نقد و بررسى:بى گمان اگر دافع، نا آگاه به بطلان معامله باشد، گيرنده تكليفا حق تصرف ندارد و اگر تصرف كند وضعا ضامن است. اما اگر دافع، علم به فساد داشته باشد ممكن است بگوييم: هرچند مال برملك مالك اصلى باقى است، ليكن با توجه به آگاهى او از فساد معامله اين گونه دادن مال به منزله اجازه و اذن درتصرف است و با اذن درتصرف رد آن واجب نيست مگر مالك مطالبه كند.

اشكال: اجازه تصرف از سوى مالك مقيد بود به تصرف مالكانه از سوى گيرنده و چون شارع اين ملكيت را امضا نكرده پس جواز تصرف نخواهد بود.

جواب: ملكيت در نظر دافع درمورد بحث حاصل است؛ زيرا او علم داشت مالكيت شرعى مورد امضاى شارع نيست. با اين وصف قصد تمليك ازنظر خودش شد و آن هم بى شك محقّق است و مشترى نيز به همين قصد آن را تملك كرده است.

اشكال: قصد تمليك دافع چون از سوى شارع امضا نشده، لغو است.

جواب: قصد دو جهت دارد: يكى جهت تمليكى و ديگرى جهت اذنى.

جهت اوّل با عدم امضا از سوى شارع لغو مى‌شود ولى جهت دوم باقى است.

محقق يزدى در اين باره مى‌نويسد:

تمليك ازسوى مالك دو حيثيت دارد: يكى جهت اذنى و ديگرى جهت تمليكى. حيثيت دوم را شارع امضا نكرده ؛ چون حصول تمليك را مشروط

(٣٠) محقق اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج٨، ص١٩٢.
(٣١) محصل المطالب، ج١، ص٤٩٨.