حلف دفعه إليه ولا أحب أن يأخذ منه كفيلا وان أخذ منه كفيلا لم يكن مسيئا ولكن ان لم ياخذ أحب إلى هذه رواية أبى حفص وفي رواية أبى سليمان قال أحب إلى أن يأخذ منه كفيلا وان لم يأخذ كفيلا وسعه ذلك .

من أصحابنا من قال ما ذكر في رواية أبى حفص قول أبى حنيفة رحمه الله فانه لا يرى أخذ الكفيل للمجهول كما قال في الجامع الصغير في أخذ الكفيل من الوارث هذا شئ احتاطه بعض القضاة وهو ظلم وما قاله في رواية أبىسليمان رحمه الله قولهما لانهما يجوزان للقاضى أن يحتاط بأخذ الكفيل صيانه لقضاء نفسه أو نظرا لمن هو عاجز عن النظر لنفسه والاصح ان فيه روايتين وما ذكر في رواية أبى سليمان أقرب إلى الاحتياط فربما يظهر مستحق يقيم البينة علي الولادة في ملكه فيكون مقدما علي من أقام البينة على الملك المطلق أو يقيم البينة على الملك المطلق فيكون مزاحما له أو يقيم البينة على انه اشتراه منه فالمستحب أن يأخذ منه كفيلا لهذا ولكنه موهوم لم يقم عليه دليل فكان في سعة من أن لا يأخذ منه كفيلا .

وما ذكر في رواية أبى حفص أقرب إلى القياس لان استحقاقه ثابت بما أقام من البينة واستحقاق غيره موهوم والموهوم لا يقابل المعلوم فلا يستحب للقاضى ترك العمل الا بحجة معلومة لامر مرهوم أرأيت لو لم يعطه كفيلا أو لم يجد كفيلا أكان يمتنع القاضى من القضاء به له وقد أقام البينة ولكنه لو أخذ منه كفيلا فهو فيما صنع محتاط مجتهد فلا يكون مسيئا وان لم يكن للمدعى بينة وأقر العبد انه عبده فانه يدفعه إليه وياخذ منه كفيلا .

أما الدفع إليه فلان العبد في يد نفسه وقد أقربانه مملوك له ولو ادعى أنه حر كان قوله مقبولا فكذلك إذا أقر أنه مملوك له يصح اقراره في حق نفسه لانه لا منازع لهما فيما قالا وخبر المخبر محمول على الصدق ما لم يعارضه مثله ولكن يأخذ منه كفيلا لان الدفع إليه بما ليس بحجة على القاضى فلا يلزمه ذلك بدون الكفيل بخلاف الاول فالدفع هناك ليس بحجة ثابتة في حق القاضى يوضحه أن قول العبد بعد اقراره بالرق في تعيين مالكه غير مقبول ألا ترى انه لو كان في يد رجلين وأقر بالملك لاحدهما لم يصح اقراره وكان بينهما فكذلك لا يصح اقراره في استحقاق اليد الثابتة للقاضى بعد ما أقر برقه فلابد من أن يأخذ منه كفيلا بحق نفسه حتى إذا حضر مالكه وأراد أن يضمنه يمكن من أخذ الكفيل ليحضره فيخلصه من ذلك فأما إذا أقام البينة فقد أثبت استحقاق اليد على القاضى ولا يلحق القاضى ضمان في الدفع إليه بحجة البينة فلهذا لا يحتاط باخذ الكفيل وان لم يكن للعبد طالب فإذا