والاستثناء تصرف من المستثنى على نفسه في حقه فلا يعتبر لصحته حال المخاطب به أو ثبوت ولاية له عليه بل باستثنائه يخرج ما وراء الحفظ من هذا التسليط فإذا استهكله الصبى كان مستهلكا بغير اذنه ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمها الله يقولان التسليط بالفعل وهو نقل اليد إليه مطلقا وقوله احفظ كلام فلا يتحقق استثناؤه من الفعل المطلق بل يكون معارضا لذلك الفعل الذى هو تسليط ولا يكون معارضا الا بعد صحته حكما لكون المخاطب من أهل الالتزام بالعقد وذلك في حق البالغ دون الصبى فيبقى التسليط مطلقا في حق الصبى

والدليل عليه ان الصبى لو ضيع الوديعة لم يضمن بأن رأى إنسانا يأخذها أو دله علي أخذها والبائع يضمن بمثله فعرفنا ان العارض صحيح في حق البالغ دون الصبى

وعلى هذا لو أودع عبدا محجورا عليه مالا فاستهلكه لم يضمن عند أبى حنيفة ومحمد رحمهما الله حتى يعتق لان العارض صحيح في حقه دون المولى فانه التزام بالعقد وعلى قول أبى يوسف يباع فيه في الحال لان المودع يتصرف على نفسه في الاستثناء فيبقى الاستهلاك بغير اذنه

فان كان العبد صبيا لم يضمن عندهما في الحال ولا بعد البلوغ والعتق لان العارض لم يصح في حقه ولا في حق المولى وان كان الصبي أو العبد مأدنونا كان ضامنا في الحال لان العارض قد صح في حقهما وفى حق المولى فالمأذون من أهل الالتزام بالعقد ولهذا يؤاخذ ان بضمان التضييع

وعلى هذا الخلاف لو أقرض صبيا محجورا عليه أو عبدا محجورا عليه مالا فاستهلكه لان التسليم إليه تسليط وقوله أقرضتك معارض لقوله احفظ في الوديعة على ما بينا

وكذلك لو باع من صبي محجور عليه أو عبد محجور عليه شيئا فاستهلكه فهو علي هذا الخلاف لان التسليم اليهما تسليط وقوله بعت معارض فلا يعمل هذا المعارض في حق الصبي أصلا ولا في حق العبد حتى يعتق فهذا هو الحرف الذى يخرج عليه هذه المسائل ( وان ) هكلت الوديعة عند الصبي والعبد فلا ضمان عليهما لانعدام صنيع موجب للضمان منهما

وفىقتل العبد والامة يجب عليهما مان يجب قبل الايداع فعلى عاقلة الصبي قيمة المقتول في ثلاث سنين عمدا قتله أو خطأ لان عمد الصبى وخطأ سواء وعلى المملوك القصاص ان قتله عمدا وان قتله خطأ يخاطب المولى بالدفع أو الفداء في العبد وعليه القيمة في المدبر وأم الولد يعنى الاقل من قيمة المقتول وقيمة القاتل وعلى المكاتب أن يسعى في الاقل من قيمته ومن قيمة المقتول

ولو أودع رجلا شيئا فاستهلكه ابن له صغير أو عبد فعلى المستهلك ضمانه في الحال