اگر مال رهنى دراين يك ماه تلف شود مورد ضمان نيست؛ زيرا عقد صحيح رهن متعلق ضمان نيست تا چه رسد به عقد فاسد رهن. اما پس از يك ماه اگر تلف شود مورد ضمان است؛ زيرا پس از آن، مال رهنى به عنوان بيع فاسد در دست اوست و اجماعا بيع صحيح و فاسد متعلق ضمان است. (٢)

ملاحظه مى‌شود كه شيخ طوسى در مقام تبيين عدم ضمان درعقد رهن باطل به قاعده اولويت استدلال كرده و گفته كه چون عقد صحيح رهن ضمان آور نيست، فاسد آن به طريق اولى ضمان آور نخواهد بود.

نقد و بررسى: ممكن است به استدلال به اولويت عكس قاعده اشكال شود كه تلازمى ميان نبود ضمان در عقد صحيح رهن و همانند آن باضمان فاسد آنها نيست؛ زيرا:

اولا، شايد شارع از آن جهت كه صحيح را امضا كرده حكم به ضمان نكرده؛ چون نيازى نبوده پس از رضايت دو طرف عقد و حكم شارع به صحت، حكم به ضمان شود برخلاف صورتى كه عقد فاسد باشد و شارع حكم به صحت نكند.

از همين رو حضرت امام درمقام نقد استدلال شيخ طوسى مى‌نويسد:

بركلام شيخ طوسى(بيان اولويت) اشكال شيخ انصارى وارد است؛ چون احتمال دارد سبب ضمان امرى باشد كه تنها درمعامله صحيح بر طرف شده باشد و در عقد فاسد باقى باشد. (٣)

ثانيا، برفرض تنزل و قبول جريان سبب عدم ضمان در عقد صحيح و فاسد، اولويت راه ندارد؛ زيرا علت و ملاك نبود ضمان(اقدام برمجانيت) درهردو مورد به صورت يكسان جارى است.

(٢) شيخ طوسى، مبسوط، ج١-٢، ص٢٠٤.
(٣) امام خمينى، كتاب البيع، ج١، ص٤٢٨.