القواعد الفقهية - المصطفوي، السيد محمد كاظم - الصفحة ١٦٠ - فروع

الآخر بينهما» [١]. فإنّ ذيل هذه الصحيحة (و يقسّم الآخر بينهما) دلّ بظاهره على التقسيم و التنصيف و هو مدلول القاعدة.

٢- مقتضى الجمع بين الحقين: بما أنّ الأخذ بأحد الطرفين ترجيح بلا مرجح و لا يناسب العدالة و الإنصاف، و بما أنّ ترك الطرفين أيضا لا مبرر له لاستلزامه هدر الحقوق، يكون مقتضى الجمع بين طرفي الشبهة هو التنصيف، و عليه أفتى الفقهاء على أنّ المتوارثين إذا ماتا معا و لم يعلم تقدم موت أحدهما على الآخر و كان لكلّ واحد منهما وارثا مستقلا فإذا يكون المرجع هو القاعدة فينصف الميراث لوارثهما.

فروع‌

الأوّل: إذا وقع الضرر المالي مشتركا بين الشخصين بواسطة آفة سماويّة يحكم بتنصيف الضرر بين الشريكين على أساس القاعدة، كما قال سيّدنا الأستاذ:

أنّ في هذا الفرض يقسّم الضرر بينهما بقاعدة العدل و الإنصاف الثابتة عند العقلاء، و يؤيدها ما ورد في تلف درهم عند الودعي من الحكم بإعطاء درهم و نصف لصاحب الدرهمين و نصف درهم لصاحب الدرهم الواحد فإنّه لا يستقيم إلّا على ما ذكرناه من قاعدة العدل و الإنصاف‌ [٢]. و الأمر كما أفاده.

الثاني: إذا تحقّق التداعي بين المتنازعين في شي‌ء بأن يكون كلّ واحد مدّعيا على الآخر و لم تكن البينة في البين يحكم بالتنصيف، كما قال المحقق صاحب الجواهر (رحمه اللّه) (لو تنازعا عينا في يدهما و لا بينة قضى بها بينهما نصفين) بلا خلاف أجده فيه بل الإجماع بقسميه عليه مضافا إلى المرسل‌ [٣]. أنّ رجلين تنازعا دابة ليس لأحدهما بينة فجعلها النبيّ (صلى الله عليه و آله) بينهما [٤]. و الأمر كما ذكره.

[١] الوسائل: ج ١٣ ص ١٦٩ باب ٩ كتاب الصلح ح ١.

[٢] مصباح الأصول: ج ٢ ص ٥٦٤.

[٣] سنن البيهقي: ج ١٠ ص ٢٥٥.

[٤] جواهر الكلام: ج ٤٠ ص ٤٠٢.