و درمورد بحث هيچ دليلى بر ضمان نداريم؛ زيرا مهم ترين دليل بر ضمان درعقدها عبارتند از: سيره عقلا و قاعده هاى يد، احترام ولاضرر و هيچ يك از اينها در اين جا راه ندارند؛ زيرا با توجه به اين كه مالك، مال را به رايگان در اختيار ديگرى قرار داده احترام آن را خودش ناديده گرفته و چون قصد ضمان نداشته، نبودن ضمان، ضرر بر مالك نيست و از سوى خود مالك اقدام به ضمان نكرده و سيره عقلا در چنين مواردى نيز ضمان نيست؛ مگر تلف مال درعقد فاسد از روى افراط و تفريط باشد. آيت اللّه‌ خويى پس از اشكال به ادله عكس قاعده مى‌نگارد:

تحقيق اقتضا مى‌كند كه بگوييم : دليل عكس قاعده عبارت است از: نبود دليل بر ضمان درموارد عقد فاسدى كه صحيح آن ضمان ندارد. (١١)

احتمالات درمفاد قاعده

فقها در باره معناى مستفاد از قاعده(اصل قاعده و عكس آن) نظر يكسان ندارند و دراين باره بحث هاى زيادى مطرح شده است. از آن جا كه سيد ميرعبدالفتاح مراغه‌اى (١٢) از ديگران با دقت و تفصيل بيشترى بحث را پى گرفته خلاصه مطالب ايشان مطرح و سپس نقد و بررسى خواهد شد.

وى هشت احتمال را به شرح زير مورد بررسى قرار داده است:

الف) مقصود از اصل قاعده(مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده) اين است كه هر عقد صحيح معاوضى كه مورد ضمان است فاسد آن نيز ضمان آور است و مفاد عكس اين است كه هرعقد صحيحى كه ضمان ندارد فاسدش نيز ضمان آور نيست؛مانند وديعه، سرمايه در عقد مضاربه، عين اجاره داده شده وهبه بدون عوض.

(١١) العناوين، ج٢، ص٤٦٢.
(١٢) مصباح الفقاهه، ج١، ص٣٨٨.