الخمس هنا بالعين بل هو اتفاق كما حكاه بعض لكن (الظ) جواز اخراجه من قيمته يدل عليه ما رواه في الوسائل عن الكليني بسنده عن أمير المؤمنين صلوات الله عليه فيمن وجد كنزا فباعه بغنم فقال أمير المؤمنين (ع) أد خمس ما أخذت فإنك أنت الذي وجدت الركاز وليس على الأخر شئ لأنه انما اخذ ثمن غنمه وحملها على اجازته (ع) لبيع الحصة يأباه ظاهر التعليل لكن سند الرواية ليس بذلك ثم إن وظيفة هذا الباب وإن كان هو التوجيه لبيان الخمس في الكنوز بعد الفراغ عن تملك الواجد لها الا انه جرى ديدنهم بذكر ما يملكه الواجد منها وما لا يملكه ثم ذكر ما يوجد في جوف الحيوان استطراد أو تفصيل القول في الكنوز انها ان يكون مأخوذة من أراضي دار الحرب أو من أراضي دار الاسلام وعلى التقديرين فاما ان يكون عليها اثر الاسلام من ذكر اسم النبي (ص) على جهة التيمن أو سكة سلطان من أهل الاسلام أو شبه ذلك واما ان لا تكون (كك) إما المأخوذ من دار الحرب بل من دار حربي في دار الاسلام مع فرض عدم الأمان له أو لما يعم كنزه سواء كان عليها اثر الاسلام أم لا أو في دار الاسلام وليس عليه اثره وكانت الأرض مباحة أو مملوكة للإمام (ع) أو لقاطبة المسلمين بناء على بقاء هذه الأمور في ارض المسلمين على اباحتها الأصلية كما مر في المعدن فهى في جميع هذه الأقسام للواجد يخرج خمسها والباقي له إما المأخوذة من دار الحرب فقد صرح جماعة بان الأصحاب قطعوا به وفي الحدائق كما عن الخلاف نفى الخلاف وعن ظاهر الغنية الاجماع و (الظ) عدم الخلاف (ايض‍) في القسم الأخر كما استظهره في المناهل والحدائق لأصالة الإباحة السليمة عن مزاحمة أصالة عصمة المال الثابتة بعموم الناس مسلطون على أموالهم بعد اخراج المالك المعلوم الكفر لاندفاعها بأصالة عدم جريان يد محترمة عليها فالأصل بقاؤها على ما كان عليه من عدم الاحترام وجواز تملكها لكل من يجوزه بحكم قوله (ص) من سبق إلى من يسبقه إليه أحد من المسلمين فهو أحق به وغير ذلك من أدلة تملك المباحات ولو كان المأخوذ من دار الاسلام عليه سكة الاسلام فلقطة على رأى محكى عن المبسوط ومحكى القاضي و (المصن‍) في كثير من كتبه وولده في الايضاح والشهيدين في البيان والمسالك والمقداد في التنقيح والمحقق الثاني ونسبه في المدارك إلى أكثر المتأخرين وعن غيره نسبته إليهم وفي الروضة وعن جامع المقاصد انه الأشهر لأصالة عدم التملك بمجرد الوجدان وبقائه على ملك مالكه ولان المفروض مال ضايع في دار الاسلام عليه اثر الاسلام فيكون لقطة كغيره ولان اشتماله على اثر الاسلام مع كونه في دار الاسلام أقوى امارة كونه ملكا لمسلم والاعتماد على الظن لعدم التمكن من العلم فلا يجوز التصرف فيه لعموم عدم حل مال المسلم الا بإذن المالك أو الشارع ولموثقة محمد بن قيس عن الباقر (ع) قضى علي (ع) في رجل وجد ورقا في خربة ان يعرفها فان وجد من يعرفها والا تمتع بها ويجاب عن الأصول باندفاعها بأصالة عدم عروض الاحترام الموجب لجواز الملك بالاحراز ووجود اثر الاسلام مع كونه في دار الاسلام لا يوجبان كونه لمسلم كما لا يوجبه أحدهما اتفاقا الا ان يدعى تقوى الظن في صورة تأيد الدار بالأثر و (يق) ان اثر الاسلام يدل على سبق يد المسلم لأنه الغالب واحتمال صدور الأثر من الحربي لمصلحة رواج المسكوك بين المسلمين نادر يكاد يعلم بعدم وقوعه و (كك) الدار امارة لكون الدافن من أهله فالمدفون في دار الحرب مع اثر الاسلام نحكم بمقتضى الامارتين كونه في يد مسلم فانتقل إلى حربي وأما إذا كان في دار الاسلام ولم يكن عليه اثر الاسلام فالدار لا يقتضى كون الدافن مسلما إذا ثبت كون الدفن بعد اسلام أهل الدار وهذا غير معلوم فلو كان اثر الاسلام كان امارة كونه في يد المسلم سليمة عن المعارض وتمحله فالكلام هنا في اعتبار (الظ) في مقابل الأصل فالا يراد بالنقض بما إذا وجد في دار الحرب مع اثر الاسلام دليلا علميا على كونه في يد المسلم ليس مما ينبغي فافهم وعن دعوى كونه لقطة بالمنع من صدقها على المكنوز قصدا فإنهم عرفوها بأنها المال الضايع وعن الموثقة بحملها تارة على الخربة المعروفة المالك فالمراد تعريف الورق مالك الخربة واخرى بحملها على الورق الغير المكنوز والانصاف ان كليهما بعيدان إما الأول فواضح واما الثاني فلانه يوجب حمل ما سيجئ من الصحيحتين الحاكمتين بالتملك من غير تعريف على المكنوز فيكون ذلك تفصيلا فيما يوجد في الخربات التي باد أهلها بين المكنوز وغيره مع أن ظاهرهم في باب اللقطة الاجماع على عدم الفصل الا ان (يق) ان عدم فصلهم انما هو فيما يوجد في الخربات على وجه يعلم عادة كونه من أهلها و (ح) لا فرق بين المكنوز وغيره واما ما يعلم أو يظن أنه من الامارة (فالظ) كونها لقطة فتحمل عليها الرواية وقد ترد بكونها قضية في واقعة وفيه ان محمد بن قيس هذا له كتاب عن الباقر (ع) في قضايا أمير المؤمنين صلوات الله عليه و (الظ) من بيان الإمام (ع) لها بيان الحكم لا مجرد الحكاية عن جده صوات الله عليهم أجمعين وكيف كان فالحملان وان بعد الا انه يقربهما متعارضة الموثقة بصحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر (ع) قال سئلته عن الدار يوجد فيها الورق قال إن كانت معمورة فيها أهلها فهو لهم وإن كانت خربة قد جلى عنها أهلها فالذي وجد المال أحق به ونحوها مصححة الأخرى وحملهما على التملك بعد التعريف سنة أو على ما لم يكن عليه اثر الاسلام بعيد مع أنه لو سلم فيدور الامر بين ارتكاب الحمل فيهما وبينه في الموثقة السابقة ولا يخفى أولوية الثاني مع أنه لو سلم التكافؤ فيرجع إلى أصالة الإباحة وعدم عروض الاحترام لهذا المال الدافعة لأصالة عدم انتقاله عن مالكه ولذا اختار جماعة تملك الواحد له وثبوت الخمس عليه وحكى عن الخلاف والغنية والسرائر وغيرهم وقد يستدل على ذلك زيادة على ما تقدم من الأصل والصحيحتين باطلاق ما دل على وجوب الخمس في الكنز وفيه نظر إذ المسوق حكم الكنز بعد الفراغ عن تملكه كما في المعدن ولذا لم يقيد بغير الموجود في ملك مالك خاص معلوم ثم إن ظاهر كلمات الطرفين حيث يستدل الأولون على حكم اللقطة بان اثر الاسلام في دار الاسلام يدل على سبق يد المسلم ويرده الآخرون بمنع دلالة الأثر على ذلك اختصاص الكلام بما إذا لم يعلم من اجتماع الامارات كونه لمسلم والا فيكون إما لقطة أو من مال من لا وارث له أو مجهول هذا كله إذا وجد في ارض غير مملوكة لشخص خاص غير الإمام (ع) ولو كانت مملوكة للغير كما لو كان في مبيع اتباعه منه عرفه البايع أو غيره المالك وجوبا بلا خلاف ظاهرا لما سيجئ من وجوب تعريف ما في جوف الدابة (فالموجود صح) في بعض بيوت أهل

(٥٦٢)