الانتفاع لو رضي به الذمي لا ان له الزامه بالانتفاع (مط) إذ لم يدل الحديث والا؟ لي تعلق الخمس وهذا لوجه على بعده حسن فرع قال في الكشف لو شراها من الامام أو نائبه وشرط عدم الخمس أو تحمله عنه بطل الشرط ويقوى بطلان العقد (ايض‍) ولعل وجهه ان الخمس متعلق بالعين فاشتراط عدم تعلقه مناف للمشروع وليس من قبيل مجرد الحق حتى يسقط بالاسقاط في البيان انه لو شرط سقوط الخمس فسد ولكن استقرب في المناهل السقوط عملا بالشرط مسألة لو تملك ذمي مثله بعقد مشروط بالقبض فأسلم الناقل قبل الاقباض اخذ من الذمي الخمس نعم لو أسلم المنتقل إليه قبل القبض سقط عنه ولو شرط البايع على الذمي اخراج الخمس بناء على قول بعض المتأخرين بعدم وجوبه بأصل الشرع فلا يبعد وجوبه عليه لأنه ليس ايجابا في الشريعة لما لم يجب فيها بل الزاما للمشترى بهبة بعض ماله إلى أهل الخمس إذ لا يعتبر النية من الذمي وعلى هذا فيصح ما عن بعض من أن الأحوط الاشتراط خروجا عن خلاف من لم يوجبه في هذه الأرض ولكن الوجوب أوضح من صحة اشتراط هذا الشرط على تقدير عدم الوجوب وإن كان هو (ايض‍) واضحا مع أن غاية الشرط تسلط المشروط له على الفسخ والغرض ان الفسخ لا يرفع وجوب الخمس اللهم الا ان يكون الفائدة الزام الذمي بالوفاء بالشرط مسألة إذا اختلط الحلال بالحرام فلا (يخ) الحرام عن أقسام أربعة الأول ان يعرف قدره وصاحبه وحكمه الشركة في العين بنسبة المالين الا ان يكون الخليط مما يستهلك بالاختلاط بحيث لا يعد في حال الاختلاط مالا فيجب القيمة على من اختلط سواء كانا متجانسين أو متغايرين وسواء كان الاختلاط بالامتزاج أو بالاشتباه وسواء كان الامتزاج بالاختيار أو بدونه الثاني ان يكون القدر مجهولا والمالك معلوما فان تراضيا على شئ بالمصالحة أو غيرها فلا اشكال وان أبى المالك فيحتمل وجوب دفع خمسه إليه كما اختاره في التذكرة لما سيجئ من الاخبار من التعليل بان الله رضي من الأشياء بالخمس وفيه نظر ويحتمل وجوب دفع ما يتقن الاشتغال به لأصالة براءة ذمته عن الزائد مع أن مقتضى يده أو يد مورثة على الكل وصحة تصرفهما يقتضى ملكية الكل الا المقدار المعلوم حرمته مضافا إلى استصحاب الملكية في بعض الصور مثل ما لو علم أن مورثة باع مالا ولم يقبضه عدوانا وتردد بين الأقل والأكثر ويحتمل وجوب دفع يتقن معه البراءة تملك لأصالة عدم تملك المشكوك وأصالة عدم وجود دفع الزايد عن المتيقن وعدم تملك الغير له لا يثبتان جواز تصرفه فيما يشك في تملكه مضافا إلى ما يشعر به تعليل الخمس في الآتي بقولهم (ع) ان الله قد رضي من الأموال بالخمس فان فيه اشعارا باعتبار المقدار الواقعي من الحرام الا ان الله رضي عنه في هذا المورد بالخمس ولولاه لوجب اخراج الواقع ولو كان الحكم مع قطع النظر عن تشريع الخمس هو عدم الاعتبار بالشك لم يحسن هذا التعليل حيث إنه ظاهر في بيان التخفيف والترخيص بل كان تشريعه زيادة تكليف نعم لو ثبت بمقتضى اليد أو بمقتضى أصالة بقاء الملكية ملكية المشكوك ظاهرا فلا يجرى فيه هذا الأصل ويحتمل القرعة في المقدار المشكوك بان يدفع ما يتقن كونه للصاحب ويأخذ بما يتفق كونه لنفسه ويقرع في المشكوك بعمومات القرعة ويحتمل اجبار المالك على المصالحة في المقدار المشكوك بان يكون الحكم الشرعي في الواقعة الصلح فان أبى صالح مع وليه الحاكم إذا لم يقدر على اجباره بالمصالحة فيكون مال الصلح في يده أمانة ولعله لان الحكم بكونه لأحدهما دون الأخر ترجيح من غير مرجح وما تقدم من أصالة عدم تملك ذي اليد للمقدار المشكوك لا يثبت جواز اخذه للغير ولا وجوب دفعه إليه لان الأصل عدم تملكه (ايض‍) قال في كشف الغطاء ولو عرف المالك دون المقدار وجب صلح الاجبار انتهى وعليه فيحتمل ان لا يعين عليهما الحاكم ما يتصالحان به أصلا لان الثابت هو الاكراه على أصل المصالحة ويحتمل ان يلزمهما بالمصالحة على النصف لان زيادة نصيب أحدهما كتخصيصه بالكل ترجيح من غير مرجح فيتصالحان على النصف نظير ما استودع أحدهما دينارا والاخر دينارين فامتزجت الثلاثة وتلفت أحدها لغير تفريط من المستودع فان المشهور كما في رواية السكوني اختصاص صاحب الدينارين بواحد من الباقي وتنصيف الأخر بينهما و (الظ) ان المناط هو ما ذكرنا من لزوم الترجيح بلا مرجح ولا يخفى ان ما نحن فيه نظيره بل أحد افراده لان المقدار المشكوك بمنزلة دينار المردد بين الشخصين ومثله ما ورد في صحيحة ابن المغيرة في رجلين كان معهما درهمان فقال أحدهما الدرهمان لي وقال الآخر هما بيني وبينك من أن أحد الدرهمين للأول والاخر بينه وبين صاحبه من غير تعرض ليمين منهما أو من أحدهما (فالظ) ان المناط هو مجرد التسمية بينهما في الدرهم المشكوك لعدم المرجح لأحدهما فالحكم في هذا وسابقة إشارة إلى وجوب المصالحة عليهما في مثل هذه الموارد ويؤيدهما ما ورد فيما إذا اشترى لرجل ثوبا بعشرين ولآخر ثوبا اخر بثلثين فاشتبها فان المشهور كما في رواية إسحاق بن عمار انه يباع الثوبان ويعطى صاحب الثلثين ثلثة أخماس الثمن وصاحب العشرين خمسي الثمن فان (الظ) منها وجوب المصالحة بينهما قهرا على هذا النحو ولعل وجهه ترجيح صاحب الثلثين مع احتمال كون ما اشترى له متساويا لما اشترى لصاحب العشرين بل أدون منه في القيمة ملاحظة ما هو (الظ) من كون الثوب المشترى بثلثين يزيد قيمته عادة على ثوب العشرين بمقدار خمس القيمتين ثم الأقرب من هذه الاحتمالات هي القرعة الا انها انما تجرى في مقدار دار الامر بين كون مجموعه له أو لصاحبه لا فيما إذا احتمل الاشتراك بينهما على وجوه غير محصورة والروايات يعمل بها في مواردها لعدم استنباط مناط منها على وجه القطع ولذا صرح الشهيدان في مسألة الدنانير بقوة القرعة نظرا إلى أن التنصيف مخالف للمقطوع به وحملت رواية الدرهمين على ما إذا كانا في يدهما وحلف كل منهما على نفى استحقاق الأخر وعن العلامة في مسألة الدنانير ان الدينار التالف يقسط عليهما أثلاثا فيجب على صاحب الدينارين منه ثلثين وعلى صاحب الواحد ثلث كما إذا اتفق ذلك في قفيز اختلط مع قفيزين فتلف قفيز ثم إن هذا كله إذا كان المالك معينا أو مشتبها في قوم محصورين ويتحقق العسر لو قلنا بوجوب التخلص من كل واحد منهم بما يتقن معه البراءة ويحتمل ان (يق) انه يدفع إلى الحاكم لهم من المال المذكور ما يتقن معه بخلو ما في يده عن الحرام ويتولى القسمة بنفسه الحاكم ان امتنعوا عن الاجتماع على هذه القسمة بالمباشرة

(٥٤٠)