قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ٢٢٤ - ديدگاه محقق رشتى رحمه الله در ضمان حر

مى‌تواند كاشف از ملكيّت باشد؛ اما اين قرينه، در قاعده ضمان يد وجود ندارد.

٢- در قاعده اماريّت هم مى‌توان گفت كه اختصاص به چنين موردى ندارد؛ بلكه در مواردى هم كه اتّصاف به ملكيّت نيست، اين قاعده جارى است؛ مانند اين كه: زنى در اختيار مردى باشد و آن مرد با وى به صورت زوجيّت برخورد كند؛ در چنين موردى اگر شك شود كه اين زن زوجه اوست يا خير؟ مقتضاى قاعده يد، آن است كه حكم بر زوجيّت او نماييم. اين مطلب شاهد آن است كه قاعده يد، اختصاص به موردى كه متّصف به مملوكيّت شود، ندارد.

به نظر مى‌رسد كه اشكال دوّم ايشان قابل مناقشه است؛ چرا كه، حكم به زوجيّت در چنين موردى، بر طبق قاعده‌ى تقديم ظاهر بر اصل است؛ به اين معنا كه ظاهر حال مسلمانان آن است كه ارتباط وى با زن بيگانه مطابق موازين شرعى- كه همان زوجيّت است- مى‌باشد. شاهد بر اين مطلب آن است كه اگر قضيّه به عكس باشد، يعنى شك شود كه مرد همسر اين زن است يا نه؟، مى‌توانيم حكم به زوجيّت كنيم؛ كه اگر مسأله يد و قاعده يد مطرح باشد، روشن است كه نمى‌توان آن را در دو طرف جارى كرد؛ يعنى: نمى‌توان گفت:

هم مرد بر زن، يد دارد و هم زن بر مرد، يد دارد؛ اما قاعده تقديم ظاهر بر اصل را مى‌توان در هر دو طرف جارى نمود.

توجيه دوّم: توجيه ديگرى كه براى كلام مرحوم علّامه بيان مى‌كنند، اين است كه از ذيل كلام ايشان استفاده مى‌شود كه از معناى عرفى يد، چنين مى‌فهميم كه در موردى كه ملكيّت و اختصاص ناشى از ملكيّت هست، معناى يد، بر آن صدق مى‌كند؛ و در موردى كه ملكيّت تصوّر ندارد، در آن مورد، يد، صدق نمى‌كند.

اشكال توجيه دوّم: اشكالى كه بر اين توجيه مى‌شود، آن است كه روشن است در فهم معانى الفاظ وارد شده در كتاب و سنّت بايستى به عرف مراجعه‌