قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ٩١ - ٥ - ديدگاه امام خمينى رحمه الله قرار گرفتن عين مال بر عهدهى آخذ

و آن امر كلّى را به عقد الضمان منحصر كردند. به نظر مى‌رسد كه اين مطلب اختصاصى به عقد الضمان نداشته و در تمامى معاوضات چنين معنايى وجود دارد؛ و اساساً عقد به معناى عهده است و «أوفوا بالعقود» را به «أوفوا بالعهود» تفسير مى‌كنند؛ عقدى وجود ندارد كه در آن عهده و تعهّد نباشد؛ بايع عهده‌دار شده كه يك مبيع كلّى را تحصيل كند و در اختيار مشترى قرار دهد.

با توجّه به اين نكته، معلوم مى‌شود آن‌چه مرحوم شيخ انصارى قدس سره در مكاسب به عنوان ضمان معاوضى بيان كرده و برخى از محشّين مكاسب مثل مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانى نيز آن را قبول دارند، مطلب صحيحى است؛ و در معاوضات كليه مى‌توان گفت ذمّه به مبيع كلّى اشتغال پيدا مى‌كند، و ضمان در اين موارد معنا دارد و يك امر عقلايى است.

سوم: همان‌گونه كه بيان شد، محقّق بروجردى رحمه الله عهده را مساوى با ضمان گرفته‌اند، در حالى كه عهده معنا و عنوان عامى داشته، امرى اعتبارى بوده و در ميان عقلا، هم اثر ضمان بر آن مترتّب مى‌شود و هم آثار ديگر، و از جمله اثر تكليفى بر آن بار مى‌شود.

چهارم: اين كه ايشان مى‌فرمايد عقلا ضمان را موضوع دو حكم تكليفى قرار داده‌اند، قابل قبول نيست؛ چرا كه عقلا مسأله عهده را مطرح مى‌كنند و بر آن آثارى مترتّب مى‌شود؛ از آثار وضعيه به ضمان تعبير مى‌شود؛ و علاوه بر اين آثار، عهده داراى آثار تكليفيّه نيز هست. بنابراين، اين كه عقلا، خود ضمان را موضوع براى دو حكم تكليفى قرار دهند، در نزد عقلا معهود و شناخته شده نيست.

٥- ديدگاه امام خمينى رحمه الله: قرار گرفتن عين مال بر عهده‌ى آخذ

مرحوم امام بحث مفصّلى را در مورد معنا و حقيقت ضمان در «كتاب البيع» مطرح مى‌كنند؛ ايشان مى‌فرمايد: ما يك دليل عقلى يا نقلى نداريم كه بيان كند كيفيت ضمان در همه موارد و در ابواب مختلف- باب يد، باب اتلاف و ساير ضمانات-