قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ١٣٨ - توجيه ديدگاه شيخ انصارى رحمه الله

بنابراين، اگر كودكى كه بر مال غير تسلّط پيدا كرده است، قبل از رسيدن به سنّ بلوغ بميرد، نمى‌توان مسأله را از راه واجب معلّق درست كرد؛ زيرا، مردن كودك، كاشف از اين است كه وجوبى در حق او محقّق نبوده است. و به همين دليل است كه ايشان براى حلّ اشكال از راه خطابات قانونيّه وارد شدند. امّا همان‌گونه كه در بحث اصول فقه نيز بيان داشته‌ايم، به نظر مى‌رسد كه اين مبنا صحيح نبوده و مورد قبول ما نيست؛ گرچه بزرگانى از تلامذه ايشان، هم‌چون والد محقّق و فقيه ما اين نظريّه را پذيرفته و در مباحث فقهى بسيارى آن را جارى ساخته‌اند.

مرحوم امام قدس سره در انتها فرمودند: اين نظريّه كه احكام وضعيّه لازم است از احكام تكليفيّه انتزاع شود، مطلب غير صحيحى است،- و به نظر ما نيز حق با ايشان است-؛ ليكن نكته قابل توجّه آن است كه اين اشكال در صورتى مجال دارد كه ضمان را يك حكم وضعى بدانيم؛ اما طبق تفسيرى كه ما براى ضمان بيان نموديم مبنى بر اين كه ضمان عبارت است از استقرار در عهده كه يك عنوان عامى است و حكم تكليفى و وضعى از آثار مترتّب بر آن است، مجالى براى اين اشكال باقى نخواهد ماند. فتدبّر.

توجيه ديدگاه شيخ انصارى رحمه الله‌

ممكن است كه به نوعى بتوان از مرحوم شيخ اعظم قدس سره دفاع كرد؛ به اين صورت كه مى‌توان گفت: هرچند در باب تكاليف، بلوغ از شرائط دانسته شده است؛ ليكن همين قاعده اشتراط تكاليف به بلوغ قابليّت تخصيص دارد. گرچه اين مطلب بر خلاف ظاهر كلمات قوم است، اما بر اساس‌ «ما من عامّ إلّاوقد خصّ» مى‌توان گفت اين قاعده، قابليّت تخصيص دارد؛ و چنان چه دليلى براى تخصيص وجود داشته باشد، بايد به آن اخذ كنيم. در اين بحث، مى‌توان گفت: