قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ١٦٧ - اشكالات وارد بر نظريهى ضمان طولى

بنابراين، اشكال اوّل اين مى‌شود كه عقلا ضمان همه ضامن‌ها را به يك صورت مى‌دانند و معتقدند همه نسبت به مال مالك و در مقابل او ضامن هستند.

اشكال دوّم: همان اشكالى را كه ميرزاى نائينى رحمه الله به سخن مرحوم آخوند گرفتند، متوجه نظريّه خودشان نيز مى‌شود؛ و آن اين كه ضمان طولى، ضمان فعلى نيست. معناى ضمان طولى همان‌طور كه خود ايشان نيز تصريح دارند، عبارت است از اين كه‌ «ضمان لاحق لايكون فعليّاً إلّابعد أداء ضامن الأوّل»؛ و حال آن كه ما احتياج به ضمان فعلى داريم.

اشكال سوم: محقّق نائينى رحمه الله فرمودند ضمان لاحق نسبت به سابق بعد از اداى نفر سابق است؛ آيا معناى اين مطلب آن است كه لاحق فقط نسبت به سابق ضامن است؟ اگر چنين باشد، مالك ابتدائاً نمى‌تواند به او رجوع كند و طلب خسارت نمايد؛ و اگر بگويند كه لاحق فقط نسبت به مالك ضامن است، اين سؤال مطرح مى‌شود كه چرا گفتيد وصف مضمونيت به عهده او مى‌آيد؟

چرا كه لاحق نسبت به سابق ضامن نيست و در نتيجه، اين وصف نبايد به عهده‌اش بيايد؛ و اگر بگويند لاحق هم نسبت به سابق و هم نسبت به مالك ضامن است، معنايش اين است كه نفر سابق قبل از آن‌كه مالك چيزى از او طلب كند و او نيز خسارتى پرداخت كند، بايد بتواند به لاحق مراجعه و از او خسارت طلب كند؛ و حال آن‌كه شما گفتيد چنين چيزى امكان ندارد.

اشكال چهارم: مشكل و مسأله اصلى اين است كه چرا مالك در زمان واحد نسبت به همه‌ى افراد حق پيدا مى‌كند؟ چرا ذمّه همه غاصبين در يك زمان نسبت به مالك مشغول مى‌شود؟ ميرزاى نائينى رحمه الله فرمودند ضمان غاصبين در اينجا ضمان طولى است؛ معناى اين حرف آن است كه مالك تا مى‌تواند به نفر سابق رجوع كند، حق مراجعه به لاحق را ندارد؛ در نتيجه ذمّه غاصبين در يك‌