قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ٩٠ - اشكالات نظريه محقق بروجردى رحمه الله

قدر جامع درست كنيم‌ [١] بايد بپذيريم كه شارع عهده را اعتبار نموده و سپس دو اعتبار ديگر بر آن مترتّب نموده، يكى اعتبار حكم تكليفى و دوّم، اعتبار حكم وضعى؛ اما مرحوم بروجردى قدس سره معتقد است كه حكم وضعى ضمان موضوع براى دو حكم تكليفى است.

اشكالات نظريّه محقّق بروجردى رحمه الله‌سيدجواد حسينى خواه، قاعده ضمان يد، ١جلد، مركزفقهى ائمه اطهار - قم، چاپ: دوم، ١٣٩٠ه.ش.

نظر، بر سخن مرحوم محقّق بروجردى‌ «أعلى اللَّه مقامه الشريف» با اين كه نكات دقيق و بديعى در آن وجود دارد، و والد محقّق و بزرگوار ما در كتاب «القواعد الفقهية» آن را پذيرفته و به شدّت مورد اعتنا قرار داده‌اند، اما با اين وصف، مناقشاتى بر آن وارد است.

اوّل: بايد گفت عقلا در باب ديون و ضمانات دو اعتبار ندارند؛ چنين نيست كه عنوانى را به نام ذمّه و عنوان ديگرى را به نام عهده اعتبار كنند. بنابراين، آن‌چه كه ايشان معتقدند مبنى بر آن‌كه عقلا در باب ديون، وجود ذمّه و در باب ضمان وجود عهده را اعتبار مى‌كنند، صحيح نيست.

البته «عهده» يك عنوان عامى است كه گاه به امر جزئى و گاه به امر كلّى تعلّق پيدا مى‌كند؛ نه آن كه «عهده» مساوى با ضمان باشد. در صورتى كه عهده به يك امر جزئى خارجى تعلّق گيرد، نتيجه‌اش ضمان مى‌شود؛ و در صورتى كه به امر كلّى متعلّق شود، اشتغال عهده و اشتغال ذمّه خواهد بود. به عبارت ديگر، ذمّه از مصاديق عهده مى‌شود و نه مباين با آن.

دوّم: محقّق بروجردى رحمه الله فرمودند: گاه عهده به يك امر كلّى متعلّق مى‌شود

[١]. در اين كه آيا بين حكم تكليفى و حكم وضعى قدر جامع وجود دارد يا خير؟ بين علما اختلاف است؛ برخى مانند مرحوم سيّد يزدى قدس سره در حاشيه مكاسب در رابطه با مراد از آيه شريفه «وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» فرموده‌اند: حليّت در اين آيه شريفه براى قدر جامع بين دو حكم است؛ در حالى كه جمع ديگرى از علما، از جمله مرحوم محقّق نائينى معتقدند كه بين اين دو حكم قدر جامعى تصوّر نمى‌شود.