مطلب پنجم: آخرين مطلبى كه مرحوم آقاى بروجردى قدس سره ذكر مى‌كند، اين است كه مطابق بيان ما و تعريفى كه از ضمان ارائه كرديم، چنين معنايى در باب معاوضات- ضمان معاوضى- وجود ندارد. بدين صورت كه تعلّق ضمان به امر كلّى فقط در باب عقد الضمان محقّق است؛ حال در موردى كه بيع به يك امر كلّى تعلّق پيدا كرده است، قبل از تحقّق بيع اشتغال ذمّه‌اى وجود ندارد، هنگامى هم كه بيع محقّق مى‌شود، ذمّه بايع مشغول مى‌شود به اين كه مبيع را به مشترى تحويل دهد و ذمّه مشترى مشغول مى‌شود كه ثمن را به بايع دهد، و زائد بر اين، چيزى به نام ضمان نداريم كه گفته شود بايع و يا مشترى ضامن است. بنابراين، «لامعنى للضمان في ضمان المعاوضات» كه مرحوم شيخ و ديگران بر آن اصرار دارند. [١]

[١]. بيان مرحوم آقاى بروجردى بر اساس آن‌چه كه در كتاب «القواعد الفقهيّة» آمده، چنين است:

«أنّ بحث الضمان يغاير بحث اشتغال الذمّة، فالضمان أمر والاشتغال أمر آخر؛ والدليل عليه: أنّ المديون ذمّته مشغولة للدائن، مع أنّه لا يقال: إنّه ضامن له، فالمقترض مع اشتغال ذمّته للمقرض لا يكون ضامناً له والسرّ فيه: أنّ اشتغال الذّمّة لابدّ وأن يكون بأمر كلّي وهو المثل أو القيمة، فالذمّة تكون بمنزلة الذهن الّذى توجد فيها الماهية، فالماهية الكلّية تشخّص بوجودها في الذهن، فالموجود فيه أمر كلّي، وهكذا الذمّة، فإنّ اشتغالها إنّما هو بأمر كلّي.

وأمّا العهدة فهي متعلّقة بالموجود في الخارج مع وصف وجوده في الخارج، فالعين المأخوذة في الحديث قد تعلّقت بنفسها العهدة، ويعبّرون عن العهدة والضمان في الفارسية ب «عهده‌دارى»، كما في الكفالة الّتي هي التعهّد بالإضافة إلى إنسان خاصّ وشخص معيّن، ويترتّب على هذا الضمان الّذي هو حكم وضعي اعتباري حكمان تكليفيان: أحدهما: وجوب ردّ العين مادامت باقية؛ ثانيهما: وجوب ردّ بدلها- مثلًا أو قيمة- بعد تلفها وانعدامها، ومجموع هذين الحكمين لا يكون في غير مورد الضمان.

وعليه: فلا مجال للتفكيك بينهما وجعل وجوب ردّ العين مع بقائها في مورد غير الضمان أيضاً كالأمانة- حيث يجب على الأمين ردّها إلى صاحبها- دليلًا على عدم ثبوت الضمان مع بقاء العين، فإنّ اللازم- كما عرفت- ملاحظة مجموع الحكمين، ألا ترى أنّ جواز التصرّف في مورد الإباحة لا يكون دليلًا على عدم ثبوت الملكيّة الّتي يترتّب عليها جواز التصرّف أيضاً؛ فإنّ امتياز الملكيّة إنّما هو بمجموع الآثار الّتي لا يوجد في غيرها، فإنّ منها الانتقال إلى الوارث بعد الموت، وتعلّق مثل الخمس ببعض مواردها، وشبههما ممّا لايوجد في غيرها حتّى الاباحة المطلقة الّتي يجوز معها التصرّف مطلقاً حتّى التصرّفات الناقلة. وبالجملة: فما يترتّب على الضمان مجموع الحكمين الّذى لا يكون في غير مورد الضمان أصلًا.

وعليه: فالاتّحاد و الهوهوية المعتبرة في القضيّة الحمليّة في قوله: «ما أخذت اليد عليها» إنّما هو باعتبار كون الموجود الخارجي نفس ما تعلّق به هذا الأمر الاعتباري الّذي هو الضمان، فلم يتحقّق إتّحاد الأمر الخارجي مع الأمر الاعتباري، بل الاتّحاد بين الأمر الخارجي وبين كونه متعلّقاً للأمر الاعتباري ....

ثمّ إنّه قد يتعلّق الضمان بالكلّي الّذي له موطن آخر غير ذمّة الضامن، وأثره حينئذٍ جواز مطالبة المضمون له من الضامن بذلك الكلّي إن لم يقدر على استيفائه وأخذه من المضمون عنه «المديون» وليس أثره عند العقلاء والعرف مجرّد اشتغال ذمّة الضامن للمضمون، ولكن استقرّ مذهب الإماميّة في كتاب «الضمان» على أنّ المراد به هناك هو انتقال الذمّة وتحقّق الاشتغال للضامن في ظرف خاصّ، ومنشؤه دلالة الأدلّة الخاصّة والروايات المعتبرة عليه، وعليه: فما هو مذهبنا في باب الضمان مخالف لما هو مقتضاه بنظر العقلاء.

أمّا فقهاء العامّة، فحيث لا يرون اعتباراً للروايات الّتي اشير إليها، فلا محالة ذهبوا إلى أنّ المراد بالضمان في كتاب الضمان هو ما عليه العقلاء، فقالوا: إنّه عبارة عن ضمّ ذمّة إلى ذمّة اخرى ....

ثمّ إنّ الظاهر عدم تحقّق الضمان بمعنى الّذي ذكرناه في العقد الصحيح، خلافاً للشيخ الأعظم قدس سره ... وخلافاً للمحقّق الإصفهانى قدس سره». ر. ك: محمّد الفاضل اللنكرانى، القواعد الفقهية، ج ١، صص ١٠١- ١٠٤.