قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ٨٢ - ب) نظريه محقق اصفهانى رحمه الله

مرحوم آخوند خراسانى از يك جهت اشتراك و از جهت ديگر تفاوت دارد؛ هر دو بزرگوار در اين جهت كه ضمان، هم داراى آثار تكليفى است و هم آثار وضعى دارد، مشترك هستند؛ ولى در اين جهت كه مرحوم آخوند بيان مى‌كند چنين معنايى در ضمان معاوضى جريان ندارد، باهم اختلاف دارند. محقّق اصفهانى رحمه الله نيز همانند شيخ انصارى و ميرزاى نائينى رحمهما الله قائل است معنايى كه از براى ضمان وجود دارد، در ضمان معاوضى نيز وجود داشته و عقلا «كون المبيع على عهدة البايع وبالعكس» را اعتبار مى‌كنند.

به نظر مى‌رسد كه حقّ نيز در مقابل آخوند خراسانى رحمه الله با ايشان است.

عبارت محقّق اصفهانى رحمه الله چنين است:

«والتحقيق: في معنى الضمان: هو كون الشي‌ء في ضمن العهدة، إذ ليس معنى هذا المادّة إلّاما يفيده التضمّن والمضمون وأشباه ذلك؛ ويطلق الضمان على كون الشي‌ء في العهدة باعتبار كونه في ضمن العهدة، فكأنّ الشخص بعهدته متضمّن له ...

وهذا المعنى قد يكون بتسبيب من الشخص، كما في عقد المضان بأنحائه حتّى ضمان النفس، فإنّ مرجعه إلى تعهّد إحضاره، وكما في مطلق المعاوضات، لتعهّد كلّ منها والتزامه بأخذ المال ببدله، ولذا عبّر عنه بضمان المعاوضة ...

وقد يكون بجعل من الشارع أو العرف، كما في التغريمات الشرعيّة والعرفيّة، فإنّهما يعتبران المأخوذ أو المُتلَف في عهدة الشخص.

والعهدة في كلّ مقام لها آثار تكليفيّة أو وضعيّة، ولكنّه لا يختلف‌ معنى العهدة باختلافها، فكون الضمان تارة ضمان المعاوضة وأخرى ضمان‌ التكفّل وثالثة ضمان الغرامة وهكذا لا يوجب اختلافاً في معناه ...» [١].

[١]. محمّدحسين الاصفهانى، حاشية المكاسب، ج ١، صص ٣٠٧ و ٣٠٨.