قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ١٣١ - اشكال محقق اصفهانى رحمه الله به ديدگاه شيخ انصارى رحمه الله

چيزى باشد كه بالذات است؛ و در صورتى كه منشأ انتزاع، امرى بالقوّه و تقديرى باشد، حكمى هم كه از آن انتزاع مى‌شود، امرى بالقوّه و تقديرى خواهد بود. حال، اشكال اين است كه در اين بحث، چگونه از يك حكم تكليفى تقديرى، حكم انتزاعى فعلى بدست مى‌آوريد؟ بدين صورت كه حكم تكليفى وجوب الأداء والردّ مشروطاً بالبلوغ متوجّه صغير است- صغير به شرطى كه بالغ باشد مكلّف به اين حكم است- و از اين حكم تكليفى معلّق و مشروط، حكم وضعى ضمان فعلى را انتزاع مى‌كنيد كه درست نيست و محال است.

حكم وضعى انتزاعى تابع منشأ انتزاع آن- حكم تكليفى- است؛ در اين بحث كه حكم تكليفى مشروط و معلّق است، حكمى هم كه از آن منتزع مى‌شود- ضمان- بايد مشروط و معلّق باشد و نه فعلى.

عبارت محقّق اصفهانى رحمه الله چنين است:

«لا يذهب عليك أنّ مفاد على اليد إمّا جعل حكم وضعي أو الخبر عن جعل حكم وضعي. فإن كان الأوّل فلا يصحّ إلّاممّن يرى الاستقلال بالجعل للوضع حتّى يكون جعلًا للضمان ابتداءً، وأمّا من يرى أنّه منتزع من حكم تكليفي فلا مناص له من الإلتزام بأنّ مفاد على اليد جعل حكم تكليفي يستتبع الضمان الوضعي، وهو هناخلف، لأنّ المفروض عدم ظهوره في الحكم التكليفي، وامكان ثبوت مفاده في حقّ الصغير الّذي لا تكليف عليه، فالالتزام بجعل الحكم الوضعي إمّا مستقلًا أو تبعاً بقوله عليه السلام «على اليد ...» خلف على أيّ حال، لأنّه لا يرى استقلال الوضع، فالالتزام بأنّ مفاده جعل الوضع ابتداءً خلف، ولا يرى جعل الحكم التكليفي بالخبر، فالالتزام بالانتزاع من الحكم التكليفي الثابت بالخبر خلف أيضاً.

وإن كان الثاني فالاخبار عن وضع منتزع من التكليف الغير المجعول بهذا الخبر لا مانع منه في نفسه، إلّاأنّ فيه انتزاع‌