قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ٢٢٥ - ديدگاه محقق رشتى رحمه الله در ضمان حر

نماييم؛ و با مراجعه به عرف روشن مى‌شود كه در صدق يد و استيلا، به هيچ وجه مملوكيّت دخالت ندارد. شاهد اين مطلب آن است كه در عمل آدم‌ربايى، از نظر عرفى، استيلا هست، و حال آن كه هيچ عنوان مملوكيّتى نيست.

تا اين‌جا روشن شد كه كلام مرحوم علّامه مبنى بر آن كه در صدق يد، صفت مملوكيّت وجود دارد، كلامى است غير صحيح.

مطلب دوّم: محقّق رشتى رحمه الله فرموده است: در صورتى كه بپذيريم عنوان يد و استيلا بر انسان آزاد صدق مى‌كند، اما غايت موجود در حديث على اليد- «حتى تؤدّيه»- قرينه مى‌شود كه موصول موجود در متن روايت، شامل حرّ نشود؛ زيرا، در پرداختن ديه‌ى حرّ، عنوان ادا صدق نمى‌كند؛ و اگر حرّ تلف شود و غاصب ديه او را به ورثه‌اش بپردازد، باز ادا صدق نمى‌كند؛ زيرا، ادا در صورتى تحقّق دارد كه بدل، جاى مُبدل و به عوض مُبدل باشد؛ و از اين جهت، پرداخت مثل و يا قيمت، در اشياى داراى ماليّت، عنوان بدل را دارد، و گويا با پرداخت آن، مُبدل پرداخت شده است؛ در حالى كه اين عنوان، در پرداخت ديه‌ى حرّ وجود ندارد؛ چه آن كه ديه، عوض از شخص نيست و بلكه، در حقيقت، به عنوان جريمه و عقوبت است؛ و با پرداخت ديه، هيچ گاه خود آن انسان دفع نشده است.

مرحوم محقّق رشتى در ادامه فرموده است: اين اشكال، مبتنى است بر اين كه از غايت موجود در روايت، پرداخت مثل و يا قيمت را در صورت تلف، استفاده كنيم؛ اما اگر مبناى ديگر را بپذيريم كه از غايت، حكمِ صورت تلف استفاده نمى‌شود؛ بلكه حكم تلف- دفع بدل- را يا بايد از شرع و يا از عرف بگيريم، در اين صورت، گفته شده است: حديث على اليد، بر ضمان حرّ صغير دلالت دارد؛ و در صورت تلف، بايستى ديه او پرداخت شود.

و اگر كسى ادّعا كند كه تعبير به ضمان، شامل پرداخت ديه نمى‌شود، چرا كه‌